政府信息公開中的“國家秘密”

章劍生

摘要：涉及國家秘密的政府信息屬于絕對不公開范圍。國家秘密由內容、程序和時空三個要件構成，若政府信息符合此三要件的，應當運用“事后加密權”將其認定為國家秘密，不得公開。與國家秘密相關的“工作秘密”、“內部公開”與“內部資料”，在政府信息公開過程中應當從嚴解釋，不得以此收縮政府信息公開的范圍。

關鍵詞：政府信息公開；國家秘密；工作秘密；內容公開；內部資料

中圖分類號：D912．1文獻標識碼：A文章編號：1671—6604（2012）06—0007—05

一、引言

中國加入WTO之后，“透明政府”一直是在議論法治國家建設時不可少缺的一個關鍵詞。

政府在其行使其職權過程中制成或者保存了大量的政府信息，成為政府信息的最大持有者。對政府信息如何處理，往往可以作為評定一個國家法治程度高低的重要指標。一般而言，非法治政府都不肯輕易公開手持的政府信息。對于非法治政府的統治者來說，人民對政府信息知道得越少，就越有利于它的統治。在法治政府之下，人民是國家權力的主體，政府則是人民用于實現自己目的的工具，受雇于政府的國家公務員僅僅是人民的“奴仆”。人民為了參政議政，就必須知道政府手中的各種信息，所以，“知的權利”在法治國家中被列為人民在憲法上的基本權利之一。

《政治信息公開條例》第14條第4款第1句規定：“行政機關不得公開涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的政府信息。”可見，如何厘清“國家秘密”、“商業秘密”和“個人隱私”三個法律概念的內涵和外延，事關政府究竟能有多大的“陽光空間”。依照經驗，過度抽象與不確定的法律概念容易導致作為解釋者的國家機關獨斷與恣意的偏見。所以，本文選定“國家秘密”展開討論，以期有益于《政府信息公開條例》的實施。

二、“國家秘密”的認定

“信息公開制度實踐的有效展開，有賴于對國家秘密概念的適度界定。”關于“國家秘密”，《憲法》（1982）第53條規定：“中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德”。又第67條規定：“全國人民代表大會代表必須模范地遵守憲法和法律，保守國家秘密，并且在自己參加的生產、工作和社會活動中，協助憲法和法律的實施。”因缺少憲法解釋以及憲法在司法個案中的適用，《憲法》上的“國家秘密”內涵如何一直語焉不詳。《保守國家秘密法》（201l修訂）第2條規定：“國家秘密是關系國家安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內只限一定范圍的人員知悉的事項。”這是現行保密法體系中對“國家秘密”作出的權威性解釋。根據這一規定，國家秘密的構成要素是：

（一）內容要素

“國家安全和利益”作為國家秘密的內容要素，對某一政府信息是否能成為國家秘密具有實質性的決定功能。國家安全和利益事關每個公民切身利益，以此作為國家秘密的“內容要素”的正當性十分充裕。唯“國家安全和利益”系不確定法律概念，需要在個案理由中才能作出正確判斷。

“國家秘密”中的核心是“國家安全和利益”，事關“國家安全和利益”的政府信息一旦公開，往往給國家帶來巨大的損失。因此，可采用“理由說得過去”的判斷標準。不過，政府總有一種擴展國家秘密內涵的本能，以至于有時給出的理由是“公然、明顯的錯誤與恣意”，損及了政府信息公開的立法目的。在實務中，申請人提出要求政府信息公開的事項，政府常有“難言之隱”。為此，政府也想了不少辦法，如通過一個行政規定將某一類政府信息確定為“國家秘密”，法院對此行政規定也不作“參照”。例如在王某與上海市虹口區住房保障和房屋管理局政府信息公開糾紛上訴案中，法院認為：“根據《中華人民共和國政府信息公開條例》及《上海市政府信息公開規定》的相關規定，虹口區房管局是對上訴人王某的政府信息公開申請進行答復的義務機關。虹口區房管局在收到上訴人的申請后，經審查，根據滬房地資公[2006]314號《關于將本市公房資料列為保密資料的通知》、《上海市公房資料查閱暫行規定》之相關規定，確認上訴人申請公開的信息為‘公房資料，屬于國家秘密，故根據《中華人民共和國政府信息公開條例》及《上海市政府信息公開規定》相關規定，決定不予公開，并在法定期限內向上訴人作出答復，證明事實清楚，適用依據正確，程序合法”。

本案中，王某申請公開的政府信息涉及公房資料。《上海市住房保障和房屋管理局檔案查閱辦法》第4條第（8）規定：“查閱利用公房檔案，按照《關于將本市公房資料列為保密資料的通知》（滬房地資公[2006]314號）文件有關規定執行。”但公房資料已經被“滬房地資公[2006]314號”（以下簡稱314號文件）文件列入國家秘密，法院據此作出了不支持王某訴訟請求的裁判。

法院的裁判似乎無可挑剔，但314號文件本身是否合法，未見法院有何態度。從發文主體看，314號文件是行政規定，其法律地位低于行政規章。如果法院能夠以“國家安全和利益”之標準對314號文件稍作審查，就可能會發現一些值得爭議的問題。“公房”，即國家或者集體所有的住房。它有三個來源：第一，由國家或者集體出資興建；第二，國家沒收的違法建筑；第三，20世紀50年代通過“沒收官僚資本”等政治方式取得的建筑。本案所涉的314號文件最有可能屬于第三種情形。這種情形如何與“國家安全和利益”勾連在一起，因法院沒有審查314號文件的合法性，我們也不得而知。但從外觀看，314號文件并不符合“理由說得過去”的標準。

其實，行政機關在個案中無論多么無理地解釋“國家秘密”，一旦被申請人起訴到法院，被告必須要把這些解釋理由在法庭上重述，因為它不是國家秘密。最要命的是如上述案件中的“公房檔案”一樣，由政府主管部門發一個紅頭文件（314號文件），法院不看內容，照單全收，結果是，只要政府不愿意公開的那些信息，都可以被裝進“國家秘密”這只深不可測的大口袋。

（二）程序要素

法定程序具有防止權力恣意的功能。一項政府信息需要列入國家秘密范圍，必須事先通過法定程序，以確保列入國家秘密范圍的政府信息之妥當性。在國家秘密定義中加入“程序要素”具有預防“定密權”濫用之功能，尤其是在事后追究公民不履行保密義務責任（如指控公民泄露國家秘密罪）時更為重要。例如在河南省沁陽市人民檢察院訴于萍故意泄露國家秘密案中，法院認為：“本案中上訴人于萍讓馬明剛親屬查閱的案卷材料，是其履行律師職責時，通過合法手續，在法院從馬明剛貪污案的案卷中復印的。這些材料，雖然在檢察機關的保密規定中被規定為機密級國家秘密，但當案件進入審判階段后，審判機關沒有將檢察機關隨案移送的證據材料規定為國家秘密。于萍不是國家機關工作人員，也不屬于檢察機關保密規定中所指的國家秘密知悉人員。作為刑事被告人的辯護人，于萍沒有將法院同意其復印的案件證據材料當作國家秘密加以保守的義務。檢察機關在移送的案卷上，沒有標明密級；整個訴訟活動過程中，沒有人告知于萍，馬明剛貪污案的案卷材料是國家秘密，不得泄露給馬明剛的親屬，故也無法證實于萍明知這些材料是國家秘密而故意泄露。因此，于萍在擔任辯護人期間，將通過合法手續獲取的案卷材料讓當事人親屬查閱，不構成故意泄露國家秘密罪”。

本案不屬于政府信息公開案件，但它所確定的判斷國家秘密的程序要素之規則，對于討論本文所涉問題是有意義的。本案中，盡管在檢察機關偵查、審查起訴階段，案卷材料被檢察機關定為國家秘密，但這一定密效力沒有延伸到審查階段。在審判階段中法院事先沒有把本案的證據材料定為國家秘密，事后檢察機關以涉嫌故意泄露國家秘密罪追究于萍的刑事責任，顯然沒有法律依據。

與“事先定密權”相關的還有“事后加密權”。《保密法實施辦法》（1990）第38條第2款第2句規定：“發生、發現泄露行為時，應當依照《保密法》和本辦法的有關規定，對所涉及的事項是否屬于國家秘密和屬于何種密級重新加以確認。”事后加密制度有助于更加嚴密地保護國家秘密，對維護“國家安全和利益”是十分有利的。但是，它的缺陷也是十分明顯的：首先，在某一事項“泄露”之后引發其是否屬于國家秘密之爭議，可能是由爭議一方的國家行政機關確定，這有違“自己做自己案件的法官”之正當程序原則。其次，事后加密為公民涉足國家秘密領域的活動帶來許多無法預測的風險，很有可能會產生法律上“溯及既往”的效力。因此，對“事后加密權”的審查，可以在“理由說得過去”的標準上適度提高。

（三）時空要素

政府信息若是國家秘密，只有在特定時空才具有保密性；依法解密后的政府信息屬于政府信息公開的范圍。國家秘密是“在一定時間內只限一定范圍的人員知悉的事項”，此所謂“時空要素”之要義。所以，使國家秘密被不應知悉者知悉的；使國家秘密超出了限定的接觸范圍，而不能證明未被不應知悉者知悉的，屬于“泄露國家秘密”。

國家秘密的時空要素意味著它并非是一種無人知道的信息，也不是永不為人所知的信息。因此，知道國家秘密的人，負有保守國家秘密的法定義務；被列為國家秘密的信息，一旦沒有保密的必要時應當解密。即使與“國家安全和利益”有關的信息，若已經廣而告知，就不是國家秘密。比如，公開發行的報紙、刊物中的信息，若借助于“拼接技術”，可以從中獲得“國家秘密”。因公開發行的報紙、刊物不具有國家秘密的時空要素，也難謂“國家秘密”，如在游鴻增訴龍巖市勞動教養管理委員會勞動教養決定案中，法院認為：“上訴人提供的秘級鑒定書所涉及的刊物沒有游鴻增收集的刊物，且該鑒定也不符合《中華人民共和國保守國家秘密法實施辦法》第十條第一款第（二）、（三）項規定，屬無效鑒定。游鴻增收集的均是對外公開發行的雜志，上訴人將這些刊物視為情報，亦不符合最高人民法院頒布的《關于審理為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報案件具體應用法律若干問題的解釋》對情報的界定，故上訴人將游鴻增的行為定為‘為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密或者情報的性質缺乏法律、法規依據。”

本案中，游鴻增搜集《半月談》、《黨員生活》、《支部生活》、《黨員特刊》、《方圓》、《中國監察》、《閩西通訊》等刊物共計四十余本賣給臺灣間諜人員，被勞動教養管理委員會認定為“為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密或者情報”。但被告提供不出這些公開出版物屬于屬國家秘密或情報的證據，故判決撤銷勞動教養決定。

三、相關概念的厘清

（一）工作秘密

“工作秘密”是一個法律概念，已為當下有關制定法所確認。如《國家公務員法》第10條規定，國家公務員應當履行“保守國家秘密和工作秘密”義務。但何謂“工作秘密”，該法律沒有作出法律解釋。《廣州市保守工作秘密規定》（2007修訂）第2條規定：“本規定所稱工作秘密，是指在各級政府及其行政管理部門的公務活動和內部管理中，不屬于國家秘密而又不宜對外公開的，依照規定程序確定并在一定時間內只限于一定范圍人員知悉的工作事項。”依照此規定的解釋，工作秘密不屬于國家秘密，但是一旦泄露可能會給本機關、單位的工作帶來被動和損害。那么，遇到《政府信息公開條例》時，與“工作秘密”有關的政府信息是否屬于不公開的范圍呢？

地方政府規章不能約束行政法規，此為《立法法》所確立的規則。因此，在《政府信息公開條例》之下，工作秘密不屬于不公開范圍。但是，作為《政府信息公開條例》上位法的《國家公務員法》將工作秘密與國家秘密并列為國家公務員的一種保守義務，是否可以推出工作秘密應屬于《政府信息公開條例》中的不公開范圍呢？從《政府信息公開條例》中的“國家秘密”概念中，的確難以解釋出它有“工作秘密”之內容。但是，在《立法法》的框架中，“工作秘密”是否屬于不公開范圍，答復應該是否定的。一個可以補強的理由是《政府信息公開條例》第8條，即“行政機關公開政府信息，不得危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定。”

（二）內部公開

《政府信息公開條例》沒有“內部公開”政府信息公開方式。在制定法上，如《廣州市政府信息公開規定》（2003）第12條規定：“公開義務人的下列內部政府信息，應當實行內部公開：領導成員廉潔自律情況；內部財務收支情況；內部審計結果；公務員人事管理情況；其他應當公開的內部政府信息”。在《政府信息公開條例》下，這種“內部公開”的方式是否還有存在的合法性基礎？答案應當是否定的。因為，如果允許這樣的公開方式存在并發揮實際功能，那么《政府信息公開條例》所規定的公開范圍將可能會被不斷蠶食。比如，政府官員的財產申報情況可以通過納入“領導成員廉潔自律情況”而實行“內部公開”，其客觀效果無異于“國家秘密”。若“內部公開”有存在的必要性，那么“內部公開”必須從嚴解釋，唯有這樣的技術處理，才可能不會因為“內部公開”而灼傷政府信息公開立法的目的。

在實務中，即使沒有制定法上的依據，但“內部公開”作為一種制度性事實是客觀存在的。如司法部《2010年政府信息公開工作年度報告》中稱：“大力推進決策公開和行政權力公開透明運行，嚴格行政自由裁量權行使程序，推進政務公開和決策的民主化，繼續加強內部公開，特別是人事和計財方面的有關事宜公開，提高了機關工作的透明度。”又，在吳試矛不服被告安慶市公安局行政答復中，法院確認：“原告吳試矛系安慶市兩輪摩托車機動車駕駛員。2006年6月15日在安慶市政府網站的宜城市民論壇的在線回復欄目中，用‘慧劍剪雨的網名，以《請安慶市公安局交通警察支隊回答》為題，就在安慶市啟用機動車駕駛人IC卡信息管理系統的決定，公告其所依據的（2004）314號文件。安慶市公安局于2006年7月4日在線公開答復，以該文件是省公安廳實施機動車駕駛人信息卡管理系統建設的一個工作方案，只對交警單位內部具有指導意義，并不是向社會發布的規范性文件，且交警部門以沒有公布上級行政機關公文的權力（必須經發文機關批準）為由，拒絕公告該文件。”法院進而認為：“原告在安慶市政府網站的宜城市民論壇在線回復欄目中發的網帖，向安慶市公安局交通警察支隊提出了要求公告（2004）314號文件的申請，原告無證據證明其向安慶市公安局提出了要求公告該文件的申請，且安慶市公安局并無在報刊、網站上公布（2004）314號文件的法定義務。故此，原告認為被告不作為的理由依法不能成立。”

本案中，盡管在裁判文書中沒有出現“內部公開”字眼，但“以該文件是省公安廳實施機動車駕駛人信息卡管理系統建設的一個工作方案，只對交警單位內部具有指導意義，并不是向社會發布的規范性文件”之說法，其本意是該“工作方案”屬于內部公開的信息。

（三）內部資料

與“內部資料”相近的一個法律概念是“內部資料性出版物”，可供我們理解“內部資料”。如《內部資料性出版物管理辦法》（1998）第2條第2款規定：“本辦法所稱內部資料性出版物，是指在本系統、本行業、本單位內部，用于指導工作、交流信息的非賣性成冊、折頁或散頁印刷品，不包括機關公文性的簡報等信息資料。”可見，內部資料可以界定為政府內部掌握的、不能或者不宜對外公開的政府信息。那么，在《政府信息公開條例》之下，“內部資料”是否成了藍天上的又一朵“烏云”呢？在練育強訴上海市公安局交通警察總隊、上海市公安局巡警總隊政府信息公開案中（以下簡稱“練育強案”），法院認為：“上訴人要求被上訴人公開的《參考意見》、《參照表》是被上訴人整理的指導內部工作的資料，其中收集的信息，已由相關部門公開；且《參考意見》、《參照表》作為內部工作資料本身不屬政府信息，被上訴人不具有公開內部工作資料的法定職責及義務。上訴人要求被上訴人公開工作資料，無法律依據。”

在本案中，法院的“高明”之處在于它不判定“內部資料”是否屬于政府信息公開范圍，而是來一個釜底抽薪的動作，從根本上否定“內部資料”不是政府信息，是否需要公開也就無從可言。《上海市政府信息公開規定》第2條規定：“本規定所稱的政府信息，是指政府機關掌握的與經濟、社會管理和公共服務相關的，以紙質、膠卷、磁帶、磁盤以及其他電子存儲材料等載體反映的內容。”依據此規定，此案中的“《參考意見》、《參照表》”等難道不是“政府機關掌握的與公共服務相關的”政府信息？如果法院這個判案方法推而廣之的話，那么可能會在法定的“國家秘密”之外形成一個不受《政府信息公開條例》調整的，且貼上不屬于政府信息的“政府信息庫”，無形中起到了擴張“國家秘密”的保守范圍的作用。

“內外有別”的行政傳統下，政府借“內部資料”之名抵擋政府信息公開的申請是一種常規武器。如果法院能夠“獨立”地加以辨識，推散這朵遮掩在政府信息公開陽光下的“烏云”并非難事。如吳啟群等四人訴杭州市人民政府不履行信息公開法定職責案中（以下簡稱“吳啟群案”），法院認為：“杭府紀要[2006]97號文件是市政府在履行職責過程中，以會議紀要形式記錄的會議情況和議定事項，應屬于政府信息。……被告辯稱該文件屬限制閱讀的政府內部公文，只限一定范圍內的人員知悉，不屬于信息公開范圍，但其提供的法律依據不能證明其的辯稱理由成立，法院不予支持。”

本案中，被告辯稱的理由是：“該文件系政府內部公文，該文件記載的信息為市政府及其職能部門、有關直屬單位召開長運公司退養人員信訪問題專題會議的開會時間、參加人員以及研究、討論如何答復信訪人的工作安排過程中形成的內部政府信息，只限一定范圍內的人員知悉”。處理本案時，法院在裁判理由中先是認定“杭府紀要[2006]97號文件”是政府信息，然后，再審查被告提供的不屬于信息公開范圍的法律依據，得出了其提供的法律依據不能證明其辯稱理由成立。

由此，對于涉及“內部資料”的政府信息公開案件中，法院首先應當作“內部資料”是否屬于政府信息之審查。在“練育強案”中，法院認為案件所涉的“內部資料”不是政府信息，可判決駁回原告申請；而在“吳啟群案”中，法院認為“杭府紀要[2006]97號文件”是政府信息，則需要進一步審查被告不公開的理由是否合法、充分。應當說，“吳啟群案”的裁判理由是十分精當的。

凡被列入國家秘密的政府信息絕對是不可以公開的，因為“國家安全和利益”必須無條件地加以維護，任何一個主權國家都不會放棄這樣的原則。我們可以稱“國家秘密”為絕對不公開的政府信息。由于《政府信息公開條例》是用列舉的形式規定了公開事項，所以在實務中必然會出現許多“灰色地帶”。在洗白這些處于“灰色地帶”的政府信息過程中，以何種立法指導思想來解釋“國家秘密”，基本上是決定《政府信息公開條例》實施效果大小的首選因素。