論商法在中國社會主義市場經濟法律體系中的地位和作用

趙萬一 趙吟

摘 要：

在我國社會主義市場經濟法律體系中，民法是前置性法律，經濟法是保障性法律，而商法則是市場運行法，特殊的功能成就其不可替代的獨立地位。商法產生于市場經濟并且直接服務于市場經濟，兩者具有深刻的依存關系，以效益為契合點，通過反映市場經濟內在要求的技術性規范，保障市場主體營利自由，進而促進社會財富的增加，實踐的品格使其具有高度靈活性?，F代市場經濟立法主要表現為商事立法，沒有健全的商法制度，就沒有完備的社會主義市場經濟法律體系。在經濟危機頻繁爆發的當今世界，我國商事法律制度的建設依然任重而道遠，需要理性面對法律部門功能純化、法律移植合理化和商事習慣法律化等問題。

ス丶詞：商法；市場經濟；基本法；效益；營利自由

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文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.04.06オ

文章編號：1001-2397（2012）04-0060-14

2011年3月10日，在十一屆全國人大四次會議上，全國人大常委會吳邦國委員長鄭重宣布中國特色社會主義法律體系已經形成，黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的立法工作目標如期完成，這是我國社會主義民主法制建設史上的重要里程碑，具有重大的現實意義和深遠的歷史意義。

中國特色社會主義法律體系是一個立足中國國情和實際、適應改革開放和社會主義現代化建設需要、集中體現黨和人民意志的，以憲法為統帥，以憲法相關法、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規、地方性法規等多個層次的法律規范共同構成的有機統一整體。吳邦國委員長在明確指出憲法的統帥作用的同時，列舉憲法相關法——民法、商法作為主干法律部門加以強調，尤其是將商法與民法并稱，這不但肯定了商法在我國社會主義法律體系中的獨立地位，而且突顯了商法在國家市場經濟建設中的重要作用。

一、商法是社會主義市場經濟法律體系的有機組成部分

黨的十六大提出：“要適應社會主義市場經濟發展、社會全面進步和加入世貿組織的新形勢，加強立法工作，提高立法質量，到2010年形成中國特色社會主義法律體系?！倍?，中國特色社會主義法律體系已經基本建成，其必然會與社會主義市場經濟的發展起到相輔相成的作用。在龐大的社會主義市場法律體系中，商法作為規范市場交易關系的基本法，無疑在其中扮演著十分重要的角色，具有不可替代的獨立地位。

（一）社會主義市場經濟法律體系——商法的安然之居

社會主義市場經濟是現代市場經濟，表現為社會主義基本制度與市場經濟的有效結合。早在1979年鄧小平就指出，說市場經濟只存在于資本主義社會是不正確的，社會主義也可以搞市場經濟。1992年鄧小平在南方談話中進一步指出：“計劃多一點還是市場多一點，不是社會主義與資本主義的本質區別?！笔袌鼋洕鷳斒侵行缘摹｀囆∑竭@些關于社會主義市場經濟的思想極具創新意義，對中國經濟改革產生了巨大的推動作用，成為我們黨制定改革目標的基本理論依據。由于我國的所有制結構、分配制度不同于資本主義社會，以此為背景建立的社會主義市場經濟存在一定的特殊性，即市場只有在國家宏觀調控下才能對資源配置起基礎性作用。但歸根結底，社會主義市場經濟體制是對傳統計劃經濟體制的根本性變革，具有市場經濟的基本屬性，即平等性、自主性、開放性和競爭性。我國的經濟運作要能充分實現這些基本屬性，使市場在資源配置中發揮基礎性作用，便離不開適應社會主義市場經濟要求的法律規范。自1992年黨的十四大將建立社會主義市場經濟體制作為改革目標以來，我國的法律體系建設堅持以經濟立法為重點，加快立法步伐，先后制定了大量關于規范市場主體行為、維護市場秩序、加強宏觀調控等方面的法律法規。(具體而言，規范市場主體方面的法律有公司法、合伙企業法、獨資企業法、股份合作企業法、企業破產法等；維護市場秩序方面的法律有證券法、對外貿易法、保險法、海商法、票據法、反不正當競爭法、擔保法、合同法、消費者權益保護法、招標投標法、信托法、反壟斷法等；加強宏觀調控方面的法律有中國人民銀行法、外匯管理法、預算法、審計法、稅收管理法、價格法等。)經濟領域的一系列立法為形成具有中國特色的社會主義市場經濟法律體系奠定了堅實的基礎，不僅沒有改變社會主義類型法律的屬性，而且還在馬克思主義法學中國化的最新成果指導下發展了社會主義法律，很好地適應了我國社會主義初級階段的基本國情。

從廣義上講，社會主義市場經濟法律體系是指社會主義市場經濟環境下的法律體系的總稱，其既具有法律體系的共性，又具有體現為中國特色的特殊性。共性表現為我國的法律體系應符合一般市場經濟法律體系的基本要求和特點，即眾多的法律規范必須按照促進市場經濟發展要求的原則而制定；特殊性則表現在我國調整社會主義市場經濟的法律法規既來源于對其他市場經濟國家法律制度的吸收和借鑒，更來源于對中國社會主義市場經濟建設實踐經驗的總結，并根據改革開放中出現的新情況、新問題不斷制定和完善。在社會主義市場經濟條件下，社會關系的復雜程度遠遠高于計劃經濟時期，法律法規調整的社會關系非常廣泛。實踐經驗表明，法律部門的劃分越精準、越科學，法律對社會關系的調整就越準確，法律的調整效率也會越高。相反，如果法律部門的劃分過分粗疏甚至錯位，其結果要么是出現過多地法律調整的空檔，要么是一個法律部門負載了過多的彼此不兼容的社會功能。因此，面對紛繁復雜的社會關系，社會主義市場經濟法律體系有必要劃分為更多相對獨立的法律部門，使其各司其職、獨立調整。同樣地，任何一個法律部門的存在都與一定的社會關系相適應。在社會主義市場經濟的發展過程中，由于市場交易關系相伴而生并逐漸占據社會生活的主導地位，因此，作為調整市場交易關系基本法的商法，也就順理成章地在整個法律體系特別是社會主義市場經濟法律體系中占有一席之地。

（二）商法的獨立存在價值——直接以市場交易關系作為其調整對象

關于商法獨立地位的爭論在中國歷史上有兩次高潮：第一次是中華民國時期在制定“六法全書”前后，特別是草擬“民法”之前。這一爭論隨1929年國民黨“中央政治”會議第183次會議議決的由“立法院”院長胡漢民代表“立法院”提交的《民商劃一提案審查報告書》的通過而嘎然而止。(該《報告書》從歷史關系、社會進步、世界交通、各國立法趨勢、人民平等、編訂標準、編訂體例、民商關系等方面論證了實行民商合一的必要性，并認為基于社會實際之狀況和現代立法之潮流，應制訂民商統一法典。)第二次爭論則隨著我國社會主義市場經濟體制概念的提出而出現，一直爭論至今并形成截然相反的兩種觀點：一種是否定說。民法學者和經濟法學者普遍持該種觀點，認為商法不是也不可能成為獨立的法學部門，其原因多種多樣，關鍵一點是商法沒有特定的調整對象，其調整的商事關系實際上是一種經濟關系，而此種經濟關系事實上已由民法和經濟法來調整［1］。商法把企業和公民分為商人和非商人，把經濟活動分為商行為和民事行為，實際上是行不通的［2］。另一種是肯定說。商法學者和法理學家基本承認商法的獨立地位，認為商法作為一個單獨的法律部門，將會隨著經濟體制改革的深入和社會主義市場經濟的發展形成共識［3］。但在肯定說的基礎上，就商法與民法的關系而言，又存在兩種立場。多數學者將商法界定為民法的特別法，認為民法是普通法，而從作為共同根源的民法中逐漸分離出來的僅適用于特定人的其他部門法應屬于特別法。另一部分學者認為，商法與民法在價值取向、具體制度等方面存在根本區別，與民法之真正特別法相比較，商法的地位要高得多，作為具體規則的特別法與存在許多一般規則的商法自是不可同日而語［4］。由此可見，我們不宜輕言商法是民法的特別法，而應當在社會主義市場經濟法律體系已經形成的大背景下重新思考商法的獨立地位問題。

長期以來，“民商法”這一說法頗為盛行，不但得到理論界的廣泛認同，而且得到國家教育行政機關的確認。(國務院學位委員會和國家教育委員會于 1997 年 6 月聯合下發《授予博士、碩士學位和培養研究生的學科、專業目錄》中，作為二級學科的“民商法學”取代了1990年版的“民法學”的表述。)就理論層面而言，對“民商法”的理解并不一致，有的是指民法和商法的結合，有的則泛指包括民法、商法、勞動法、社會保障法、婚姻家庭繼承法在內的所有私法。但無論是在哪一層面使用，“商法是民法的特別法”這一近乎公理性的結論不能自圓其說。從語義的角度來分析，如果在前一種意義上使用“民商法”這種說法，事實上已經默認民法和商法是兩個不同的法律部門，在社會主義法律體系中各自具有獨立的地位。此種情況下，我們不能將商法理解為民法的特別法，否則有違事物名稱應具備的邏輯性，正如將法學課程和商法課相并列明顯違背邏輯一樣。若在后一種意義上使用“民商法”，同樣不能作為

“商法是民法的特別法”之理解。因為假使商法是民法的特別法，那么勞動法、社會保障法同樣是民法的特別法，而唯獨將商法與民法并稱，不免有歧視其他法律的嫌疑。值得注意的是，吳邦國委員長在宣布中國特色社會主義法律體系已經形成的講話中，列舉“憲法相關法、民法商法”作為主干法律部門，沒有使用“民商法”的說法，而是將民法和商法完整并稱，足以說明“民法商法”這種說法更為科學、嚴謹，同時也更加強調了商法在市場經濟法律體系中的重要地位。

隨著社會主義市場經濟的不斷發展，參與市場活動的主體越來越多，形式也越來越豐富。就商法的調整對象商事關系而言，無論是以法國立法為典型的強調行為要素的客觀標準，還是以德國立法為典型的強調主體要素的主觀標準，在目前這個“全民商化”的時代，采用任一標準來對其進行界定都略顯刻板，相比較而言，以日本為代表的折中主義更具科學性和合理性。(商事法律關系的認定標準主要包括三種：一是以法國立法為例的客觀標準，即在立法中規定商事行為的條件和范圍，以商事行為作為界定商事法律關系的標準；二是以德國立法為例的主觀標準，即在立法中規定商人的條件，以商人作為判定商事法律關系的標準；三是以日本立法為例的折中標準，同時采主觀和客觀兩個標準來界定商事法律關系。目前代表性的觀點認為，主觀標準具有天然的局限性，客觀標準又缺乏明確性，因此，折中主義界定原則更為合理和科學一些。（參見：趙萬一.商法基本問題研究［M］. 北京：法律出版社，2002：319-320；王保樹.中國商事法［M］. 北京：人民法院出版社，2001：54；趙中孚.商法總論［M］. 北京：中國人民大學出版社，1999：123.）)因為現代商法已經不僅僅適用于特定人群，而是以調整復雜多變的市場交易關系為己任，這種交易關系的參與者可能是從事經常性營業的商人，也可能是以營利為目的的非商人，還可能是不以營利為目的的非商人（為了滿足日常消費的普通民眾）。換言之，無論是商人或非商人，都有可能受到商法的調整，其是否最終受到商法的調整則取決于行為的營利性——在某個具體的商事關系中，要求至少一方當事人的行為存在營利性，即為了追求經濟利益的最大化而進行交易，若法律關系中的各方當事人均不具有營利動機則充其量只能構成民事關系?？梢?，商法注重的是對商事主體營利利益的保護，強調人的經濟屬性，而民法注重的是對民事主體一般利益的保護，強調人的自然屬性和倫理屬性，兩者有著本質上的差別。綜觀商法的整個制度設計，幾乎都是為了滿足商事主體的利益最大化要求，從商業登記制度、商事財產(公司資本)制度、商業名稱制度、商業賬簿制度等一般性制度，到商事代理、票據、證券、保險等特別法規則，無不考慮經濟活動的營利性。通過確認經濟關系、規范經濟行為、維護經濟秩序和服務經濟活動，商法以其獨特的市場調節機制對標準化、定型化并且大量、反復進行的交易發揮作用，從而為商事主體實現營利創造條件和環境。毋庸置疑，商法已經成為現代經濟社會所必需的一個基本法律部門，若是再將商法視為民法的特別法，不僅與市場經濟的法律需求相悖，而且有礙于商法制度體系的構建。概而言之，承認商法作為調整市場交易關系的基本法之獨立地位當是實現社會關系高效調整的明智之舉。

（三）商法作用的不可替代性——市場經濟的基本法屬性

在現代市場經濟國家，無論是大陸法系還是英美法系，也無論是否存在成文商法典，商法大多被視為一個獨立的法律部門，而且是最基本、最主要的法律部門之一。對于我國社會主義市場經濟法律體系來說，亦不應例外。判斷一個法律部門是否具有不可替代的地位，主要取決于其是否具有獨特的價值和作用，唯有符合此項條件才能彰顯其存在的意義。商法的獨特之處就在于其以鼓勵主體營利和維護市場秩序為己任。但這并不意味著排斥民法和經濟法對市場經濟關系的調整，事實上正是由于商法、民法、經濟法三者的價值取向和功能各不相同，共同構成“前置法——基本法——保障法”的調整鏈條，從而有效保障市場主體利益、維護市場交易秩序、加強市場宏觀調控、促進社會財富增加。毫無疑問，商法在社會主義市場經濟中所發揮的主導作用是不能為民法和經濟法所替代的。

民法以公平為價值理念，公平原則是民事立法的宗旨、執法的準繩和行為人守法的基本指南。民法以個人為本位，它假設在市場經濟條件下主體都是“理性人”，并由此得出三個基本判斷：一是平等性，認為一切民事主體都是平等的；二是互換性，民事主體在市場交易中頻繁地互換位置；三是最佳性，每個人都是自己利益的最佳判斷者［5］。基于這樣的判斷，民法的關注點落在個體利益的保護上，相信在公平的條件下每個主體都能通過自身的努力獲得相對應的利益，并且能夠根據自身實際需要適時在出賣者和購買者之間變換角色。因此，民法所保證的公平是一種形式上的公平，即為主體提供平等的機會，對個體間的差異以及客觀環境可能造成的種種不平等則不予考慮。民法所構建的一系列制度均是為市場經濟活動提供一般性規定，旨在創造公平的條件和機會。具體而言，民事主體制度賦予自然人和法人以民事權利能力和民事行為能力，提供參與市場經濟活動必備的主體資格條件；民事所有權制度確認民事主體對所有物享有占有、使用、收益和處分的權利，并且各項權能可以依據需要進行分離，明確當事人之間的權屬關系，這是市場交易活動正常開展的前提；民事債權制度允許依照合同約定或者法律規定，在特定主體之間創設權利義務，為流通領域中的經濟活動提供一般性規定。所以說，民法是市場經濟的前置性法律，它不僅為市場經濟活動提供前提條件，而且為經濟產品、交易形式的創新奠定堅實的基礎。

與民法追求形式公平不同，經濟法追求的是實質公平和結果公平，以社會利益為基本價值取向?，F代意義上的經濟法是應對“市場失靈”和“政府失靈”雙重困境的產物，其基本假設是市場主體和政府具有有限理性?！耙环矫?，個人理性在理解它自身動作的能力方面，有著一種邏輯上的局限，這是因為，它永遠無法離開自身而解釋它自身的運作；另一方面，個人理性在認識社會生活的作用方面也存在著極大的限度，這是因為，個人理性乃是一種根植于由行為規則構成的社會結構之中的系統，所以它無法脫離生存和發展它的傳統和社會而達到這樣一種地位?！保?］依據此種理論，市場在發揮資源配置基礎性作用之時，往往因為信息不對稱、外部效應、公共產品以及自然壟斷等問題，出現經濟非效率的“市場失靈”現象。市場失靈的治愈需要政府行為，但是政府行為在克服市場失靈時，同樣存在導入和利用市場機制問題［7］。政府這只“看得見的手”在對市場進行干預時，可能因為權力尋租、效率低下、過度干預、判斷失當等問題發生“管制失靈”。為此，經濟法的主要任務在于：一方面限制或改變市場主體的利益，防止市場運行偏離正軌；另一方面規范政府干預經濟的行為，實現干預的民主化和科學化。無論是從規制市場的角度，還是從約束政府的角度，經濟法始終將整個國民經濟的龐大態勢納入思考范圍，以宏觀性調控為主要手段，注重強調市場主體間的差異，旨在追求社會公共利益。由此可見，經濟法是市場經濟的保障性法律，它僅對市場由于存在缺陷而無法進行自我調節的具有社會公共利益性的經濟關系進行調整，而對于一般的正常經濟關系則不加干預。也就是說，經濟法通過國家的強制性手段，彌補和矯正遭到破壞的市場環境，保障市場經濟賴以正常運行的外部條件符合基本要求。

市場經濟體制是以市場為基礎來發展社會經濟，市場參與者的主要目的在于如何用最低的成本在最短的時間內實現利益最大化。換句話說，在各種主觀與客觀、自然與人際條件的制約下，參與者會選擇一種代價最小而收效最大的行為方式，因此效益成為市場經濟的第一要義。在市場經濟的諸項構成要素中，正如資本具有天然的逐利性一樣，商事主體也具有天然的營利性。按照西方古典經濟學關于人性的假設，人們所從事的經濟行為都有自利的動機，以追求利益最大化為最高價值目標，并且能夠通過自由計算在制度的約束下選擇更能滿足自己偏好的行為。商法就是遵循這種“經濟人”假設的邏輯來設計具體的行為規范，通過公平合理的經濟制度，充分尊重商事主體的自由和利益，并且通過有效的激勵機制，鼓勵商事主體最大限度的合法營利。與此同時，出于對市場交易活動需要良好的客觀環境的考慮，商法也注重對市場秩序的維護。與經濟法有所不同的是，商法在追求交易安全的過程中，并不是以整個國民經濟為著眼點，而是將宏觀性寓于微觀性的調節之中，以經濟自由主義為基礎，通過設置市場準入門檻及具體市場行為的評價標準，借助市場的內在機制實現經濟的高效、穩定運轉。更為重要的是，商法在鼓勵營利、促進商業的同時，事實上增進了社會財富的增加，即“各個人都不斷地努力為他自己所支配的資本找到最有利的用途。固然，他所考慮的不是社會的利益，而是他自己的利益，但他對自身利益的研究自然會或者毋寧說必然會引導他選定最有利于社會的用途?！保?］正是由于憑借其獨特的價值和功能，商法才理所當然地成為市場經濟的基本法，并在市場經濟法律體系中占有不可替代的地位。

二、商法在社會主義市場經濟法律體系中居于核心地位

商法與其說是立法者的理論構造，不如說是商事實踐和商事習慣的總結和升華，立法者只是對源于市場運行條件和程序的規則加以確認。其原因在于“實在的法律只能被了解為表示法律規則的一種方式，立法者并不創造法只是確認法。”［9］換言之，商法產生于市場經濟并且直接服務于市場經濟，商事法律規范是對客觀經濟活動的表述，反映市場經濟的內在要求。從宏觀的角度來看，商法和現代市場經濟共生、共存、共融，并且通過不斷博弈的過程達到最佳均衡狀態，藉此成就商法在現代市場經濟法律體系中的核心地位。

（一）商法直接產生于市場經濟的發展要求，商法的存續與市場經濟相始終

馬克思議經典理論認為，“每一歷史時代主要的經濟生產方式和交換方式以及必然由此產生的社會結構，是該時代政治的和精神的歷史所賴以確立的基礎，并且只有從這一基礎出發，這一歷史才能得到說明?！保?0］也就是說，經濟基礎決定包括法律在內的上層建筑，這為我們探尋商法與市場經濟之間的關系提供了基本方法和基本原則。

商法的產生并不是一個偶然事件，它與貿易和市場有著千絲萬縷的聯系。早在羅馬法時期，就已經存在有關商事交易的原則，不過這些原則主要表現為民法的特殊規范，只是具有商事規范的某些特征，本質上仍然屬于民法，沒有也不可能形成規范系統的商法規范。其原因在于當時古羅馬尚處于簡單商品經濟階段，市場經濟的因素基本處于空白狀態。自11世紀開始，隨著農業的發展和商業的興盛，在地中海沿岸的一些城市出現了較大的商業中心，商業貿易的不斷繁榮進一步促進了自治城市的形成。作為實現城市自治基礎的城市法中就包含了一系列關于市場交易的規則和制度，也就是說，這時的商事規則主要是以城市法的形式而存在。另外，波及歐亞大陸并持續近兩百年（1096—1270）的“十字軍東征”使得東西方貿易交流空前加強，充當商業媒介的商人步“十字軍東征”的后塵活躍于被征服地區，其隊伍不但不斷壯大，而且逐漸形成獨立的商人階層。為了擺脫封建法制的束縛和宗教勢力的壓迫，商人自發地成立了自治組織（商人基爾特），并根據商人的活動習慣訂立適用于本組織成員的自治規約，以協調商人之間的利益；同時設立商事法院，在一定范圍內行使裁判權，解決相互之間的商事糾紛?！白鳛槟莻€時期的特征，商法最初的發展在很大程度上——雖不是全部——是由商人自身完成的?！保?1］可以說，正是商人特殊利益階層的崛起才為商法內容的豐富提供了充足的動力。但是，由于商業的營利要求與封建法和教會法的傳統觀念存在嚴重沖突，商人階層通過自治而創立的“法律”無法得到國家層面的認可，只能以習慣法則的形式存在于民間。因此，從嚴格的意義上來講，歐洲中世紀的商人法是具有一定約束力的自治性的商事習慣規則，并不能稱為真正的商法。

商法體系的確立只能伴隨市場經濟的發展而發展，正如伯爾曼在《法律與革命》一書中所說，“商業革命有助于造就商法，商法也有助于成就商業革命”，正是發生于18世紀末期的歐洲資產階級革命才真正造就了現代意義上的成熟、規范、統一的商法。資產階級革命勝利以后，各國開始重視商業的發展，資本主義生產關系和生產方式的確立為自由商品經濟的發展提供了契機，生產社會化程度不斷提高，貿易關系日趨復雜，原有的商事規范已經不能滿足較為發達的商品經濟關系對法律的需求。為此，世界范圍內掀起一場大規模商事立法運動，歐洲大陸國家相繼制定大量的商事法規，即使是通過判例法構建商事法律體系的英美法系國家，也開始進行商事成文法的立法工作。(英美國家代表性的商事成文立法如美國1896年《統一流通證券法》、1906年《統一買賣法》、1925年《統一商法典》、1928年《統一商事公司法》；英國1882年《票據法》、1893年《貨物買賣法》、1896年《合伙法》、1907年《有限合伙法》。)法國率先于1807年制定《法國商法典》，開創現代資本主義國家商法法典化之先河，隨后德國、日本等大陸法系國家也紛紛仿效，商事法典在一個多世紀內幾乎成為了一種潮流。在轟轟烈烈的法典化運動中，商法作為一個獨立的法律部門正式登上歷史的舞臺。

通過探尋商法產生的歷史軌跡我們不難看出：現代商法只能產生于高度發達的商品經濟，是市場經濟的必然產物。法國歷史學家費爾南?布羅代爾曾把并存于同一經濟形態下的高度發達的商品經濟和簡單的商品經濟形象地比喻成經濟的“高級齒輪”和“低級齒輪”，兩者具有不同的特點和運行規律，也要求適用不同的法律規則［12］。現代民法的主要功能在于維護并保障人們在滿足基本生存條件的基礎上實現有尊嚴的生存，因此其規則要求主要是為了適應商品經濟發展要求的“低級齒輪”。而商法的主要功能則在于通過保障營利引導、改變、創造需求，進而促進社會財富增加的“高級齒輪”。可以說，高度發達的市場經濟孕育了商法，而商法也將始終保持在經濟的“高級齒輪”上運作。

（二）商法的內容直接服務于市場經濟，是與市場經濟聯系最為密切的法律部門

隨著商品生產和商品交換發達程度的提高，市場經濟作為交換經濟的高級形態得以產生并逐步發展。與計劃經濟不同的是，在市場經濟體系中，國家和政府的決策被千百萬企業和家庭的決策所取代，價格和利己引導著他們的決策，從而更為有效地配置著各種社會經濟資源。事實證明，市場經濟在以一種促進總體經濟福利的方式組織經濟活動方面非常成功。但是，市場有效發揮作用的前提是必須具備合理而完善的法律制度，從而將社會經濟活動中各個主體的權利、義務都納入法律的調整范圍，并通過明確的規范和嚴整的秩序切實保障市場經濟的正常運行。因此，市場經濟必須同時也是法治經濟，市場有序化的目標必須依賴于經濟活動的法治化。在現代市場經濟法律體系中，商法是與市場經濟聯系最為直接、最為密切的法律部門，它不但始于法學家們的精心設計，更是源自市場主體的積極踐行。如果說經濟學家的任務是把蛋糕做大，那么法學家的任務就是把蛋糕分好。自由、平等、開放、競爭是現代市場經濟的基本價值理念，如何在這樣的市場環境中促使經濟高效率運轉，從而使社會財富最大化，那是經濟學的任務；而如何分配各方主體的權利義務，使其公平合理地分享經濟成果，則主要是商法的任務。

商法要對市場經濟起作用，就必須考慮市場經濟本身的規律，尤其是要充分考慮到經濟主體營利原則的制度壓力，也就是說，商法與市場經濟應當有本質上的契合點。恩格斯曾指出：“每一個社會的經濟關系首先是作為利益表現出來的?！保?3］利益的驅動是經濟行為的原動力和持久能量，而實現利益的先決條件又是經濟活動主體之間社會關系的協調共進。人的本性是自利的，因為每個人都是自己利益的最佳判斷者，如果以利他為原則，往往找不到利益的落腳點。作為經濟活動主體的經濟人在實施市場交易行為時，基于自利原則首先考慮的是如何實現自身利益的最大化，并且是用最低的成本以最快的速度實現。經濟社會如果僅僅依靠道德進行調整，強大的利益驅動會使市場主體背離觀念認同的行為準則，自覺遵守道德只能成為泡影。但另一方面，盲目的自利行為會使市場主體之間的經濟關系遭到扭曲或者嚴重破壞，社會整體財富必將隨多數個人利益的喪失而逐漸減少。面對這種情況，市場產生了對調整市場經濟關系的法律的需求，并且要求該種法律能夠在尊重市場主體自治和營利要求的基礎上規范交易行為、維護市場秩序，防止盲目的自利行為，從而形成個人利益最大化和社會整體利益最大化的雙贏局面。作為規范市場主體和市場行為的商法便是為了迎合市場的這種需求而產生和發展的，商法與市場經濟的本質契合點就是效益，即有效率地實現個人利益和社會利益的最大化。

按照法哲學的觀點，“任何值得被稱為法律制度的制度，必須關注某些基本價值，一個完全無視或忽視上述基本價值的一個價值或多個價值的社會秩序不能被認為是一個真正的法律秩序?！保?4］商法作為一項基本的法律制度，當然有其關注的基本價值，除了以商法與市場經濟的契合點——效益為首要價值目標以外，商法還關注符合市場經濟要求的自由、公正、秩序價值。從本質上講，尊重商事主體的自由，確保經濟行為的公正，維護市場交易的秩序，歸根結底是為了促進經濟效益的實現，換句話說，自由、公正、秩序價值的追求是緊緊圍繞效益價值展開的。正是在商法特殊的效益、自由、公正、秩序價值的指引下，商事法律制度的內容直接服務于市場經濟，市場經濟的需求和商事法律制度的供給形成一種均衡狀態。

其一，市場經濟是自主經濟、平等經濟，要求確認市場主體的法律地位和基本權利。市場經濟以交換為主要特征，商品交換之所以能夠產生，是因為社會分工使每個人都不能生產出自己所需要的全部產品，同時每個人又不能無償取得他人的勞動產品。因此，在市場交易中，首先要求主體相互之間具有獨立性，并各自對自己所持有的商品具有相應權利，只有在這個基礎上，才能保證交換的等價有償。商事主體制度為此提供了觀念上和制度上的保障，一方面，對各類市場主體的地位分別加以確認，使符合一定條件的市場主體均具有平等的法律地位；另一方面，賦予各類市場主體與其自身經濟能力相適應的廣泛權利，以滿足其在市場上依照自己的意思追求營利的需求。例如，《公司法》明確規定有限責任公司和股份有限公司的法人地位，并根據各自經濟能力的差異分別賦予法人不同的權利，股份有限公司能夠通過在公開市場上發行股票來籌集資金，有限責任公司則無此項權利。再如，考慮到市場主體對經營管理和投資收益的不同需求，《合伙企業法》將企業形態區分為普通合伙企業和有限合伙企業并分別作出不同的規定，有限合伙人僅負責出資，不具體參與合伙企業的事務管理，從而滿足了不同投資主體的不同利益要求。

其二，市場經濟是競爭經濟、開放經濟，要求有效的競爭工具和靈活的競爭規則。市場經濟是建立在充分競爭基礎上的一種經濟形態，競爭是市場經濟的命脈，只有通過競爭才能實現優勝劣汰，進而合理配置社會稀缺資源。同時，現代市場經濟是一種外向型經濟，它的輻射范圍已經不僅僅局限于熟人社會，更多數量的交易是在地域范圍更廣的陌生人之間進行。如此一來，具有開放品格的市場經濟使得競爭關系變得越來越復雜，對競爭手段和競爭規則也提出了更高的要求。但是，無論競爭的形式或范圍發生何種變化，競爭都必須是合法的。只有法律框架內的競爭才能夠契合市場機制的運作規律，也才能夠體現經濟行為的有效性，而脫離法律約束的競爭則必將走向無序和混亂。商事行為制度為具有開放性的市場經濟的競爭提供了有效的工具和靈活的規則，使經濟活動主體的市場行為有法可依。由于是對客觀經濟活動實踐經驗的總結和升華，商事行為制度不僅能夠有效規范市場主體的投資行為和轉讓行為，而且有助于市場主體利用良好的工具和規則高效率地實現利益最大化。例如，《證券法》通過賦予市場主體以證券發行權，滿足了其擴大生產規模和創造更多社會財富對資金的需求，但同時又通過規定上市公司的初次信息披露和持續信息披露義務，解決了發行人與投資者之間信息不對稱的問題，從而為投資者的理性選擇奠定基礎。再如，《票據法》專門針對票據這種信用工具進行規定，賦予票據匯兌、支付、融資、流通等功能，以在更大程度上降低交易成本、促進交易便捷。

（三）現代市場經濟立法主要表現為商事立法

從嚴格意義上來講，我國現代市場經濟立法開始于社會主義市場經濟體制確立以后。在此之前，我國實行高度集中的計劃經濟體制，政府對市場實行壟斷經營，政策取代法律發揮作用，計劃指令是配置資源的主要手段，所以沒有真正意義上的市場，自然也就沒有真正意義上的商法。1992年黨的十四大提出建設社會主義市場經濟的目標，計劃經濟在整體上被放棄，從而為商事立法的理論和實踐迎來了發展的契機。隨著經濟活動廣度和深度的不斷拓展，獨立的市場交易關系逐漸突顯其特殊性，產生對法律規制的強烈需求。而民法作為調整簡單商品經濟的基本法，已經無力面對大量復雜的市場交易，同時在市場經濟體制下，政府僅負責維護市場秩序和實施宏觀調控，不再對經濟進行直接管理。因此，從1992年頒布《海商法》開始，我國相繼出臺了《公司法》、《票據法》、《保險法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》、《信托法》等一批重要的商事法律，對市場經濟主體的設立和運作及其市場行為進行直接調整，商法作為獨立法律部門的特殊功能和地位也越來越得到認可和重視。盡管當時我國由于對社會主義市場經濟缺乏清醒的理論認識和足夠的實踐把握，商法領域除了大量新頒布的法律外也存在一些不合時宜的法律，例如《經濟合同法》頒行于1981年，直到1999年《合同法》實施后才失效，該法更多的是反映計劃經濟時期的經濟規范要求，但是這并不影響商事立法整體的快速發展。總的說來，我國商法領域中的主體制度和行為制度都是跟隨市場經濟改革和發展的步伐不斷進行自我更新和完善的，現代市場經濟的立法也因此主要表現為商事立法。迄今為止，規范商事主體方面的法律主要包括《公司法》（1993年通過，1999年、2004年和2005年修改）、《合伙企業法》（1997年通過，2006年修改）、《個人獨資企業法》（1999年）、《中外合資經營企業法》（1979年通過，1990年和2001年修改）、《外資企業法》（1986年通過，2002年修改）、《中外合作經營企業法》（1988年通過，2000年修改）、《企業破產法》（2006年）等；規范市場行為方面的法律主要包括：《海商法》（1992年）、《票據法》（1995年）、《保險法》（1995年通過，2002年和2009年修改）、《證券法》（1998年通過，2005年修改）、《證券投資基金法》 （2003年）、《信托法》（2001年）以及一系列配套的法規、規章等。為了順應新形勢下全球經濟一體化的潮流，我國先后加入了一批重要的國際商事公約，包括《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《國際救助公約》、《承認和執行外國仲裁裁決公約》等，逐步實現國內商事法律與國際商事公約的對接。商法開始突破國家法的束縛，朝更加體現國際化的方向發展，對國際公約和國際慣例的接受程度不斷加大，從而滿足國內市場接軌世界大市場的現實法律需求。

（四）商法規范主要表現為技術性規范，是市場經濟內在運行要求的外在體現

就法律規范的性質而言，按照社會學的角度觀察，可以分為倫理性規范和技術性規范。顧名思義，倫理性規范體現為傳統倫理道德所要求的一般行為規則，是人們理性思維的結果；而技術性規范則體現為符合客觀經濟運作規律的具體行為規則，是經濟發展內在要求的合理外化。民法作為規范簡單商品經濟的法律，是對整個市民社會及其經濟基礎的抽象和概括，與日常行為要求具有高度的一致性，符合一般生活習慣。社會主體憑借簡單的常識和倫理判斷就可以確定其行為的性質，并且預知法律調整行為的結果，無需具備豐富的法律專業知識。正是基于這種性質和特點，民法規范絕大多數表現為倫理性規范。與此不同，商法的整個制度設計都是圍繞市場主體的營利性要求而展開的：一方面賦予主體廣泛的營業自由，提供高效便捷的交易工具，盡可能地降低交易成本；另一方面對交易方式和程序設定科學的規則，維護市場秩序和安全，為主體追求利益最大化創造良好的市場環境。商法之所以選擇這樣的制度架構，根本原因在于市場經濟運行的動力是主體的營利行為，而商法作為直接調整市場經濟的法律，必然要求反映市場經濟的基本運作規則，如何降低交易成本、提高交易效率便成為商法的重要命題。“有什么樣的市場交易方式和市場交易內容，就相應有什么樣的商法規范進行調整。”［15］由此決定了商法規范必然具有很強的技術性，既體現在主體法上，也體現在行為法中，更多地表現為定量規范和操作規范。例如有關公司注冊資本的規定，由于不同形式的公司在籌集資金、經營管理、抵御風險方面的能力有所差異，《公司法》對此進行了區別對待，分別規定不同的最低注冊資本限額及出資繳納方式。這類技術性的規定在其他商事法律規范中也大量存在，如《保險法》中關于保險費用、保險金額的計算就廣泛涉及數學、統計學原理，保險格式合同的采用則有效降低了程序成本；《票據法》中關于票據文義性、要式性、無因性的規定，則體現信用經濟條件下交易迅捷的要求；《證券法》中有關股票上市交易及再融資條件的規定，同樣具有強烈的技術性特征，市場主體單憑倫理道德常識并不能夠理解立法旨意并判斷行為效果。

（五）商法是市場經濟法律體系中最富有活力的法律部門，商法的發展促進了市場經濟的不斷進化和完善

眾所周知，我們所生活的客觀經濟社會在過去幾十年已經發生深刻的變革，而且這種變革仍在繼續蔓延。商事活動在世界范圍內獲得了極大的發展，已經滲透到社會生活各個領域之中。具體表現在：其一，信息化發展。1990年代以來，信息技術不斷創新，信息網絡廣泛普及，這不但促進經濟增長方式的根本轉變，而且提高經濟增長的質量和效益。我國《2006—2020年國家信息化發展戰略》已經把“推進國民經濟信息化”作為首要戰略重點，經濟領域的信息化將孕育新的重大突破。電子商務作為一種新興的商務模式就是典型的例證，它改變傳統的經營模式，顯著提高經濟活動的便捷和效率。對于堅持追求效益的商法而言，在全球信息化的浪潮中必然不斷推陳出新。其二，資產證券化。(資產證券化是以特定資產組合或特定現金流為支持，發行可交易證券的一種融資形式。一個完整的資產證券化融資過程需要有發起人、投資者、特設目的機構、承銷商、信用評級機構、信用增級機構、托管銀行及律師等主體參與。與傳統的證券發行相比，資產證券化的特點在于：降低融資成本；增強資產的流動性；降低利率風險；產品收益良好且穩定。由于能夠有效解決流動性風險，資產證券化得到各類銀行和資產管理公司的普遍青睞。)由于利用證券籌資比銀行貸款更具有靈活性，大批源于歐美的新的金融技術和融資工具被廣泛采用，資產證券化因具有獨特的優勢而呈方興未艾之勢。在我國，中國人民銀行和銀行業監督管理委員會于2005年聯合發布《信貸資產證券化試點管理辦法》，隨后中國建設銀行和國家開發銀行獲準進行信貸資產證券化首批試點，從而開啟我國資產證券化之路。與一般的證券交易相比，資產證券化的交易更為復雜，涉及的當事人更多，各類等級不同的基礎資產在經過包裝組合上市交易之后，可能使信用風險無限擴大，這對商事法律尤其是證券法提出了更高的規范要求。其三，商業活動更加專業化。當今世界，新的交易手段和交易技術層出不窮，貨幣市場、資本市場、場外交易市場都有獨立的交易程序和技術規則，不同的證券交易場所也各有自己的交易條件。同時，金融產品的創新工作持續展開，從諸如股票、債券等的基礎金融產品到諸如期貨、期權等的衍生金融產品，專業化程度越來越高，其所包含的技術性內容已非普通投資者所能了解。為此，只有對專業化的商業活動進行專業化的調整，才能保證各級市場有效運轉。

如果說市場經濟中的效益強調的是投入和產出之比，那么調整市場經濟的法律的效益就表現為法律的實施與促進商業、增加社會財富的程度之比，而這種程度的比例則取決于法律所要求和禁止的行為是否是人們合理地被期望去做或不做的行為。也就是說，“法律必須被信仰，否則形同虛設?！保?6］商法就是秉承這樣一種“以社會為基礎”的理念，隨發展變化的客觀環境不斷更新，力求實現價值理性和技術理性的統一。價值理性反映商法對人之本性的尊重，以效益為首要理念，兼顧自由、公正、秩序的價值，旨在為市場主體追求高效率營利服務；而技術理性則表明商法蘊涵著豐富的科學精神，系將符合客觀實踐的規則翻譯成法律語言的結果，同時體現出與市場經濟運行的高度契合。正是商法的價值理性和技術理性使商法在保持相對穩定性的基礎上，具有適時而變、不斷創新的品質，從而使商法成為市場經濟中最為活躍的法律。我國近二十年來大規模進行的商事立法和修訂足以說明這一點。以《公司法》為例，該法于1993年出臺以后歷經三次修訂，其中第三次修改幅度最大，涉及近70%的條文。修改后的公司法著眼于市場經濟的進一步規范，將立法目的調整為“規范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟的發展”；從鼓勵投資的角度大大降低公司設立的門檻，放寬對股東出資方式的限制，增設一人公司的規定；提供多種股東權利救濟的途徑，為現實的司法運作指明方向；明晰了法人治理結構，解除了對公司轉投資的限制，在更大程度上體現了商事組織的意思自治要求。除《公司法》對變化的經濟現實及時作出回應外，這種順應潮流的立法變革在《證券法》、《保險法》等其他商事法律的修訂中同樣有所體現?？傊谭S著經濟社會發展的變化而不斷調整創新，不同時期的商法與當時的政治、經濟、文化等背景相適應，商事法律規范具有易變性和不穩定性，其活躍程度已非其他法律部門所能企及。

三、沒有健全的商法制度，就沒有完備的社會主義市場經濟法律體系

新制度經濟學的研究表明，良好的經濟制度可以為經濟提供服務，降低交易成本，提供激勵機制并抑制人的機會主義行為，使相互之間的合作成為可能［17］?，F代市場經濟作為一種有效的經濟運行方式，需要以一系列商事法律規則為基礎。商法規范作為一種制度供給，如同資金、勞動力、技術等生產要素一樣，同樣構成市場經濟的內生變量，對現代市場經濟的健康、穩定發展具有決定性的作用。

（一）完備的商法制度是保障市場經濟正常運轉的基本要求，沒有完備的商法規范就沒有規范的市場經濟制度

現代市場經濟見證了人的全面社會化轉變過程，即由一種基于固有價值的純粹信仰關系和人身關系，向一種建立在交換基礎上契約關系的轉變，實現了馬克斯?韋伯所說的用有計劃地適應利害關系去取代內心服從約定俗成的習俗的轉變［18］。當人們開始以計較的心態參與交換，基于不同的利益訴求，相互之間必然產生利益沖突。若要使以交換為特征的市場經濟能夠正常運轉，就需要以調整交易關系為己任的商事法律發揮充分的保障作用，將市場主體的逐利行為納入法制的正軌，通過賦予廣泛的權利和約束個別的盲目自利行為以實現市場整體的真正自由。因此，良好的商事法律制度是市場經濟健康發展的制度保障。一方面，商法遵循市場交易活動的基本規律和要求，表達市場主體的利益訴求，最大限度地滿足意思自治，保障營業自由。正如拉德布魯赫所言：“只要不與強制性法相悖，商人就可以依據自身力量和需要，用約定的交易條款形式設定法律關系。如果這種交易條款已成為一般慣例，即使在個別法律行為中因缺乏對該條款明示合意而產生疑問，仍視其已得到默示承認?！保?9］另一方面，商法借助市場機制協調各類主體之間的利益關系，以不同于經濟法的解決方式對待利益沖突，允許市場主體自由決定糾紛處理方式，同時盡力阻止那些可能對市場或他人產生不利或不公正影響的行為，通過維護市場秩序、確保交易安全來促進市場交易之可持續發展。在商法眼里，個體追求利益最大化的市場行為不再被看作是滿足私欲的丑惡行徑，而是具有客觀正當性的愿望表達，經由商事法律規范的調整，無數個人之欲在一定程度上融合為市場的共同心聲。“這樣當每個人自以為是奔向個人利益的時候，就是走向了公共的利益?！保?0］

一個完備的商法制度所包含的具體法律是市場運行各個環節上必不可少的規則，缺乏任何一方面的法律制度，市場的正常運行就會受到嚴重影響。市場在發揮整合配置稀缺資源的作用時，首先離不開活動主體，這就需要如公司法、合伙企業法等規范市場主體的法律；主體的運轉需要有可靠的資金來源，日常經營活動又需要有便捷的交易工具，為此產生對證券法、票據法等規則的需求；參與市場必然會面臨各種風險，主體需要分散風險以維護自身的安全，保險法在此發揮保障社會穩定的作用；當市場主體因經營不善等原因無法繼續維持正常營業時，則可以求助破產法申請破產、重整或和解等等。商事法律中的各個部分都與各自所調整的市場經濟關系相對應，而這些具體法律應有功能之充分發揮，則離不開反映市場經濟內在要求的基本原則之協調統領。商法的基本原則是從商法的功能中提煉出來的，反過來又借助商法的具體功能得以彰顯。第一，強化商事主體原則。由于商事主體極具創造性和冒險精神，在市場經濟條件下對社會經濟發揮著更為直接的作用，其興衰沉浮事關社會整體利益的多寡。因此，商法對商事主體作了嚴格規定，通常借助大量強制性規定加以調整，如商事主體類型法定、強制登記、財產維護等等。為了穩定商事主體的人格，商法還確定了有限責任制度和諸多風險防范措施(如股份有限公司制度本身就體現了風險分散作用，還有如保險法中各種財產保險、責任保險等風險責任的規避制度，海商法中的共同海損制度等。)，通過風險分散規則增強企業的抗倒閉能力。第二，維護交易公平原則。商法所追求的交易公平實為市場經濟中正義的體現，是對取得公平交易結果之預期的保障，而非確保主體實際營利結果的均等化。商法中有關股權平等的規定、使用格式條款的特殊規則等都是這一原則的具體體現，尤其是商事交易過程中所要求的誠實信用，更為商事活動的等價有償提供基礎性條件。第三，促進交易迅捷原則。“商業是以營利為目的，為達到此種目的，必須力求交易便捷。因為交易便捷，從事于商業之人，才能多次反復地交易，得以經濟其時間之利用，而達到其營利之目的?！保?1］出于促進商事交易迅捷的考慮，商法采取交易定型化、權利證券化、時效短期化的規則，盡量在單位時間內增加交易次數、提高資金周轉速度，從而滿足商事主體有效率地實現利潤最大化之需求。第四，維護交易安全原則。交易安全是維護市場信心的重要條件，如果市場主體能夠合理預期行為的法律后果，并信賴該種后果的合法性，則穩定的市場交易秩序得以形成。為此，商法針對當前市場交易規模巨大且異常頻繁的特點，突出強調對商事活動的風險控制，規定交易行為的公示主義、要式主義、外觀主義、嚴格責任主義，旨在實現安全交易的長久發展。商法的基本原則及其彰顯的具體功能形成一個全面的網絡，覆蓋了市場經濟運行所要求規范的方方面面，而在商法基本原則統帥下的具體商事法律制度則是市場經濟制度不可或缺的有機組成部分，并且適應新的社會經濟環境不斷進行自我修正。可以毫不夸張地說，沒有完備的商法制度，就沒有市場經濟的正常運轉和長足發展。

（二）商法的完備程度既是衡量市場經濟法律體系科學程度的主要標準，也是反映市場經濟成熟程度的主要標志

當今世界，商業活動較之以前發生了根本性的變革，無論是活動數量、活動范圍還是交易形式、交易工具，都隨著國際市場的形成和技術的進步不斷以嶄新的面貌出現，商業資本和金融資本的結合為市場注入源源不斷的活力，同時也產生諸多不穩定的因素，埋下危機的伏筆。20世紀以來，世界經濟危機頻頻發生，從1930年代的“經濟大蕭條”、1950年代的“投資過剩”、70年代后期的“滯脹”、1990年代末期的“金融風暴”，再到21世紀的“次貸危機”、“歐債危機”，每一次經濟危機都給起源國乃至世界各國的經濟社會生活帶來巨大的震蕩。雖然相較于發達國家而言，我國在歷次的經濟危機中受到的沖擊較小，更多是一種間接的影響，但這并不意味著我國的制度體系已經非常完善，足以應對世界級的經濟危機。相反，這恰恰證明我國的市場經濟尚不夠發達，尤其是資本市場的發展還遠遠落后于西方發達國家，沒有融入全球經濟的客觀條件。在經濟立法方面，我國偏重安全價值，過于保守、封閉的制度抑制了市場主體的創新動力和激情，沒有大膽的創新嘗試自然不會引發具有沖擊力的經濟風險，而且市場經濟的法律體系尚不完備，存在諸多空白處，無法很好地應對經濟危機的后續影響。從正面來看，我國沒有遭受經濟危機造成的嚴重損失，但反過來說，也沒有享受經濟創新活動所帶來的巨大效益，甚至在絕對值上后者比前者更大?？梢?，如果沒有科學、健全的市場經濟法律制度作為支持和保障，市場主體必將在激烈的國際競爭中被淘汰。

我國社會主義市場經濟體制的建立和健全是一個漫長曲折的過程，伴隨其發展的商法也因此表現出了實踐性、靈活性的品格，商法的完備程度與市場經濟的成熟程度息息相關。由于我國的市場經濟起步較晚，我國商事法律制度是在全面借鑒西方商法的基礎上建立起來的，包括立法體系、法律觀念、法律原則、具體制度等諸多方面，其社會影響和效果是顯著的。具體而言，我國在結合本國實際的前提下對西方商法制度博采眾家之長：體例上選擇不制定商法典，由商事單行法形成實質性的商法體系；架構上以大陸法系的商法體系為基礎，融入英美法系的部門法加以充實；具體制度方面則對兩大法系的先進制度兼收并蓄，總體上保證商事立法活動有計劃、有步驟地開展進行［22］。雖然我國在商事法律移植方面順應潮流，取得了一定的成績，但是由于理論準備不充分，在未清楚了解西方商法制度實施背景和發展趨勢的情況下進行機械移植，沒有考慮制度本身可能與賴以存在的市場經濟社會存在一些不適應之處，使原本先進的制度因為“水土不服”無法發揮應有的功能。而且，我國更多時候只是將從國外移植過來的制度進行簡單拼湊，也沒有考慮各項制度相互之間的協調配合。因此，盡管我國幾乎所有的具體商事法律制度都代表著世界商事立法的“最高水平”，但是拼合到一起的整體商事立法不但沒有形成最先進的法律制度，反而表現出法律實施的低效率。如在公司治理結構方面，既參照德國模式設立股東會、董事會和監事會，又引入美國的獨立董事制度，使得監事會和獨立董事之間的監督職責沒有明確的界限劃分。著名學者瞿同祖就曾指出，法律與風俗習慣有密切的聯系，它維護現存的制度和道德、倫理等價值觀念，反映特定的社會結構，任何社會的法律都是為了維護并鞏固其社會制度和社會秩序而制定的，只有充分了解產生某一法律的社會背景，才能了解這些法律的意義和作用［23］。法律移植是一項復雜而艱巨、精細而微妙的工作，受到經濟、政治、文化等因素的影響，任何未知的、偶然的因素都可能改變法律移植的結果。由此可見，我國在構建和完善商事法律體系時，必須認真考慮相關法律制度發生作用所需要的社會條件，理性面對我國市場經濟尚未成熟的現實，發掘商事立法的合理提升空間，在立法上沒有必要爭先進更沒有必要爭第一，盲目的移植和簡單的拼合只會導致法律效果的減損，正確的做法應當是始終堅持“只有適合的才是最好的”既定方針。

自2001年加入世貿組織以后，我國的經濟管理體制朝著放松管制的方向傾斜，并開始重視非正式制度的改革和轉變，反映在法律改革方面，則是經濟立法的重點正從國家法層面的制定法走向民間法層面的習慣法，尤其突出表現在對商事習慣的優先適用上。商事習慣來源于社會經濟生活，具有深刻的實踐理性。事實上，商法的演變歷史就是一個經由習慣向成文法過渡的過程，從中世紀到現在，商事習慣始終在經濟活動中扮演重要的角色。一方面，制定法比較抽象、原則，商事習慣可以通過細密的規則使相關規定具體化，而對于制定法沒有規定的真空領域，又可以起到有效的補充作用。另一方面，商事習慣來源于多次反復進行的市場交易所共同遵守的行為準則，受其約束的主體對該類規則的內心認同度較高，再加上特定組織內部群體壓力的作用，使得商事習慣的立法成本、執行成本和司法成本均較低，可以更好地彰顯商法所追求的效益價值。與此同時，商會作為市場主體結成的自律性組織，其特殊功能越來越得到重視。2007年國務院辦公廳頒布了《關于加快推進行業協會商會改革和發展的若干意見》，要求行業協會、商會充分發揮橋梁和紐帶作用，加強行業自律，切實履行好服務企業的宗旨，積極幫助企業開拓國際市場。為了有效地規范市場交易，商會必然需要制定一系列屬于商事習慣的規章制度?？梢灶A見，在未來相當長的一段時間內，商事習慣將與國家制定法并存且相互競爭，共同發揮健全市場制度的功能。鑒于一個富有生命力的法律制度必須服從于社會進步所提出的正當要求，因此，來源于實踐的國家制定法應當重回實踐，感受社會進步所發出的召喚，適時總結、吸收、消化那些具備合理性和科學性的商事習慣，借助習慣的轉化價值不斷補充完善現行的商事法律，促使市場經濟法律制度向更完備、更科學的方向發展，從而使我國能夠在下一輪全球經濟發展中充分分享發展成果。

四、結語

現代市場經濟已經被證明是一種高效率的資源配置方式，我國能否建成這種有效的經濟運行體制，在很大程度上取決于市場經濟法律制度的完備性、科學性。

如今，商業活動已不再是某個特殊群體謀生的手段，而是牽一發動全身的經濟基礎的關鍵成分。市場經濟的持續發展，不僅要求良好的制度質量，而且需要能適應發展變化的制度彈性。商法從私法的本質出發，以市場為本位，以確認和保護市場主體的自主意志為立足點，通過多元化的法律表現形式賦予主體營利行為以法律上的依據，盡量排斥國家力量對私人經濟活動的干預，為現代市場經濟的繁榮發展提供有力的制度保障。顯然，商法已經自立于法律部門之林，形成一個較為自在的獨立體系。但是在經濟全球化的大背景下，我國商法暴露出諸多問題，遠沒有達到完備、科學的程度，商事法律制度的建設依然任重而道遠。就未來大方向而言，首先，應當處理好商法、民法與經濟法的關系，最大限度地純化各法律部門的功能：民法是調整經濟關系的前置性法律，為主體進入市場提供一般性條件；商法是市場經濟的基本法，保障主體營利自由，促進社會財富增加；經濟法則是通過國家干預方式規制市場秩序，針對非常態的經濟關系進行宏觀調控，為市場經濟的正常運轉提供保障。其次，應當協調好國外先進商法制度與我國本土條件的適應關系，充分考慮國內外制度實施的背景，實事求是地進行法律移植。再次，應當尊重商事習慣，秉承“實踐先行”的理念，通過總結、提煉適時吸收商事習慣進入制定法，并且根據客觀經濟社會環境的變化不斷調整更新相關具體制度。商法的崛起為現代市場經濟在中國的落定提供了制度基礎，而商法的發達則標示著市場經濟法律體系的科學化。完備的商事法律制度不僅是完善社會主義市場經濟體制的客觀需要，更是構建社會主義和諧社會在經濟領域的必然要求。ML

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Status and Function of Commercial Law in Chinas

Legal System of Socialist Market Economy

ZHAO Wan-yi, ZHAO Yin (Southwest University of Politic Science and Law, Chongqing 401120, China)

Abstract:

In Chinas legal system of socialist market economy, commercial law is held as market operational law the unique features of which have determined its irreplaceable status, while civil law serves as prerequisite law and economic law as protective law. Commercial law grew out of and serves market economy. They are dependent on each other while effectiveness serves as their conjoint point. With inherent required tech-norms of market economy high degree of practical flexibility, commercial law protects profit-seeking freedom of market players, and thus accelerates social wealth accumulation. Modern market economy legislation is mainly of commercial one, and no perfect legal system of socialist market economy will exist without a well-set-up commercial law framework. Since economic crises frequently outbreak nowadays, it is still a long way to go to have the commercial legal system established in China during which problems such as purifying legal departments functions, rationalizing legal transplantation and the legalizing commercial practices should be rationally solved.

Key Words:commercial law; market economy; basic law; effectiveness; profit-seeking freedom

おけ疚腦鶉偽嗉：許明月