反壟斷法中交易不成損害的可賠償性

摘 要：交易不成損害應被視為壟斷民事損害的典型表現之一，對該種損害提供賠償救濟，符合法律原則和損害賠償法理論。但在各國司法實踐中，是否判決賠償和如何計算賠償金額，卻缺乏定論與共識。建立以“轉換成本”為核心的判定標準，可簡化交易不成損害可賠償性的判斷與計算過程，增強此類損害賠償訴訟裁判的穩定性與連續性。我國未來出臺的反壟斷民事訴訟司法解釋文件，宜對交易不成損害的可賠償性及賠償金額的計算方法作出規定。

ス丶詞：反壟斷；交易不成；損害賠償；轉換成本

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文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.04.11オ

文章編號：1001-2397（2012)04-0117-13

一、問題的提出

壟斷行為致人損害的案件，具體情形千差萬別，但是萬變不離其宗，基本上可以抽象歸納為一個相同的關系模型：主體A是參與某種標的(此處的“標的”泛指市場交易行為指向的對象，可以是產品、服務，也可以是任何有市場投資、交換價值的權益。)交易活動的市場主體，主體B實施限制或排除競爭的行為，使得A所面對的交易條件發生不利變化。此類民事訴訟案件需要解決的核心問題往往也是相似的，即：在反壟斷法的意義上，A是否因B的行為遭受損害，以及A是否有權要求B給予損害賠償。

在上述關系模型中，一類典型的情形是：如果交易條件的惡化程度對A而言尚可容忍，例如，雖然交易標的的價格從競爭價格水平升至壟斷價格水平，但A是一個“財力雄厚”的購買者，仍然有支付能力和購買意愿，那么，盡管不期而至的提價可能令A心懷不滿，但A依舊會購買該標的。不過，與壟斷違法行為實施之前相比，A的境況顯然變得糟糕了。這是因為，在購買同等數量的標的時，A要按照壟斷價格而非競爭價格支付更多的對價。在這一類型的案例中，伴隨著交易的完成，損害即告發生，故本文將這種損害命名為“交易既成損害”。依世界各國的反壟斷司法通例，交易既成損害（即受害人多支付的對價，英美學者常謂其為“overcharge”，可譯為“過高索價”、“超額支付”或“超高定價”)可獲賠償。(交易既成損害的直接受害人可獲賠償，在各國反壟斷法中均無疑義，但間接受到交易既成損害者可否獲賠，則與各法域對適格主體的范圍劃定有關。例如，美國聯邦法院只允許直接購買超高定價產品的受害人作為損害賠償權利人，因直接受害人轉售產品而受到“轉嫁損害”的間接受害人無法獲得賠償救濟。不過，美國的州法院和其他國家或地區的反壟斷立法與司法實踐并未排除間接受害人獲得賠償的可能性?？傮w而言，交易既成損害可獲賠償為世界各國司法通例。)

現在做一個不同的設想：A是一個“財力有限”的購買者，在B實施壟斷行為之前，A原本可以從交易中獲得某種經濟利益；隨后，壟斷行為使交易條件的惡化（如交易價格大幅上漲)超出了A的承受限度，于是A放棄了交易；或者，雖然A有支付能力而且愿意交易，但壟斷行為的作用（如壟斷行為人實施了限制產量、拒絕交易、歧視性交易、串通招投標等行為)使A無法獲得交易機會——總之，A在不受壟斷影響的情況下有望成就的交易，由于競爭秩序扭曲的影響而不能成就（以下簡稱“交易不成”)。那么，A原本期待可以獲得、但交易不成而未能實際獲得的經濟利益，對A而言也不啻為一種利益喪失或曰損害（以下簡稱“交易不成損害”)。問題是：這種損害在反壟斷法的意義上是否可以獲得賠償？

在下列三個較為具體的假想案例中，這個問題帶來的困惑顯得更加直觀：

案例一：某公司的營業活動是向某生產商采購機械設備，并通過轉售此類設備獲利。歷史數據表明，該公司每個月可以通過轉售此類設備獲得凈利潤3萬元。后來，生產商濫用市場支配地位，拒絕與該公司交易，致使該公司無法購得此類機械設備，無法通過轉售獲利。那么，該公司是否有權要求生產商按照每月3萬元的標準給予賠償？

案例二：某公司籌集了100萬元資金，意欲投資于某產業領域。但是，由于受到其他經營者的聯合抵制，該公司自始至終未能涉足該產業，因而也未能從投資該產業當中獲得收益。假如該產業的年平均投資收益率是20%，那么，該公司是否有權要求聯合抵制行為實施者按照每年20萬元的標準給予賠償？

案例三：某種產品的市場銷售價格是5 000元，但某消費者認為該產品實際價值（即其愿意為購買該產品而付出的最高價格)是8 000元。因此，如果該消費者能夠按照市場價格購買該產品，將會得到3 000元的消費者剩余。(“消費者剩余”指產品的價值超過其價格的價值量，是計量消費者福利的尺度。（參見：經濟合作與發展組織.產業組織經濟學和競爭法律術語解釋［M］.崔書鋒,吳漢洪,譯.北京:中國經濟出版社,2006:38.))但是，由于受到壟斷行為的影響，該產品的價格升至11 000元，導致該消費者被迫放棄購買產品，于是也就無法獲得3 000元的消費者剩余。那么，該消費者是否有權要求壟斷行為人賠償其3 000元？

諸如此類的問題，本質上都是同一個問題，即交易不成損害是否具有可賠償性。這顯然是一個必須正視的重要問題，因為交易不成損害是壟斷損害的一類典型形式，其是否具有可賠償性，直接關系到眾多受害人的切身利益和壟斷行為人對自身違法責任的預期，從而會對反壟斷法的實施效果、反壟斷民事賠償訴訟的整體狀況產生深刻影響。不過，世界各國的反壟斷成文法規范對于這一問題都鮮有明文規定，相關的司法判例缺乏系統、清晰的判解理由，學界的觀點也不盡一致。

為此，本文將從5個方面對交易不成損害的可賠償性進行探討：首先是正當性問題，導致該種損害的行為是否應受到責難；其次是適法性問題，為該種損害提供賠償救濟是否符合或者至少無悖于公認的法律原則、能夠被納入損害賠償法律理論的框架；再者是可能性問題，已有的手段、措施能否解決此類賠償救濟過程中面臨的技術性困難；然后是可行性問題，法院系統是否有能力應對此類索賠訴訟，對此類案件的救濟之門一旦打開，是否會無謂浪費、過度耗費甚至耗竭司法資源；最后，基于上述分析，如果交易不成損害原則上可以獲得賠償，能否構建起具有內在邏輯一致性的、相對清晰和簡潔的標準，為個案（如上述三個假想的具體案例)中的可賠償性問題判斷提供指引。

二、交易不成后果與壟斷行為可責難性之間的關系

如果壟斷行為導致他人未能成就其原本有望成就的交易，從樸素的道義和情感角度而言，該人通過交易獲益的可能性受到了干擾與破壞，無論這種不利后果是否屬于法律上承認的“損害”，它至少已經構成了一般公眾直覺與觀念上承認的一種“損害”，壟斷行為人受到譴責似乎是理所應當的。不過，當我們把視野投射到整個市場競爭領域就會意識到，交易不能成就是競爭的必然和自然后果，因此，造成交易不能成就的后果不是責難壟斷行為的根本理由。

所謂“競爭”，在反壟斷法中一般是指“兩個或兩個以上的市場主體為同一經濟利益而進行的角逐行為”［1］。在日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》中，“競爭”被界定為兩個以上的企業“向同一需求人提供”或者“向同一供給人取得”“相同或類似的商品或者服務”的狀態；在俄羅斯《關于競爭和在商品市場中限制壟斷行為的法律》中，“競爭”是指經濟主體之間對限制各自在特定市場上單方面影響一般商品流通條件的能力的對抗；我國臺灣地區“公平交易法”把“競爭”定義為兩個以上的企業“以較有利的價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為”［2］?？傊?，“競爭”可以被視為市場主體之間對相同或類似市場交易活動的爭奪。其爭奪的直接對象，是與交易對象進行交易的機會，其爭奪的根本目的，是通過交易活動獲取最大化的經濟利益。

競爭與交易不能成就之間的關系密不可分。市場是配置資源的一種體系與機制，交易是市場運轉和資源配置的實現方式，競爭是對有限的交易機會在眾多經營者之間進行配置的一種機制。一部分市場主體不能成就其期待成就的交易，是競爭“優勝劣汰”的必然結果。在有效競爭的狀態下，一些經營者奪走其他經營者的交易機會，乃習見尋常之事。

壟斷與交易不能成就之間的關系同樣密不可分。在不同法域的反壟斷法語境中，壟斷被描述為對“競爭”的限制（restriction)、抑制（restraint)、排斥（foreclosure)、阻止（prevention)、排除（exemption)、扭曲（distortion)等。具體的用詞雖有不同，但均無例外地認為“壟斷”是對競爭的一種妨害方式。不過，作為對競爭的“反動”，壟斷在破壞競爭的同時，并不能促使那些在競爭狀態下不能成就的交易成就，反而會造成更多的交易不能成就。

因此，經營者未能達成其期望達成的市場交易，既有可能是市場競爭的自然結果，也有可能是壟斷行為的損害結果。競爭和壟斷都可能使某些經營者所處的市場交易條件變得不利，獲得的經濟利益減少。為了以示區別，我們可以將“交易不能成就”界定為一種事實結果，作為上位和中性概念使用，而將“交易不成”作為下位概念，特指由壟斷行為導致的“交易不能成就”。

既然導致交易不能成就的后果不是否定競爭的理由，那么同理，對壟斷加以責難也不應以造成交易不成為由。在根本上說，造成交易不成后果的壟斷行為的可責難性，并非源于對交易不成者的“損害”，而是由于壟斷行為本身具有的惡性，即其對社會整體利益的損害。交易不成“損害”可以是司法機構評估社會整體利益所受損害中的考慮因素，但卻可能不是惟一的、甚至不是最主要的因素。(從經濟學意義上講，限制競爭行為會同時產生積極和消極兩方面的效應，如果對社會整體福利的積極效應大于消極效應，就不應受到法律制裁。)

三、對待交易不成損害賠償問題的原則立場

交易不成能否作為一種法律上的“損害”，并與現行損害賠償法契合，對于判定其可賠償性問題意義重大。

為討論方便，本文將“交易不成損害”定義為：市場主體原本合理地期待通過成就交易而獲得的經濟利益，因壟斷行為的不利影響導致交易不能成就而未能實際獲得。易言之，交易不成損害是受害人在兩種狀態下經濟境遇的差距：第一種是“真實事實”狀態，即受害人實際所處的交易不成就的狀態；第二種是“反設事實”狀態，即假設加害人沒有實施壟斷行為，則受害人將處于的交易成就狀態。

交易不成損害的上述定義，與損害賠償法理論對“損害”的通常理解——加害行為發生前后受害人權益狀況的差異——是吻合的。在傳統上，損害賠償法的研究主要集中在6個范疇，即主體（賠償的權利人、義務人)、客體（受損害的法律關系)、行為（非法加害)、后果（受害人遭受的損害后果)、因果關系（加害行為與損害后果之間的關聯性)和救濟（賠償的方式、范圍以及賠償金的計算)。從這些范疇入手，對交易不成損害的法律內涵作進一步分析可知，原則上不應排除對交易不成損害提供賠償救濟。

（一)交易不成損害的主體與加害行為

在交易不成損害中，加害人即壟斷行為人，加害行為即壟斷行為。如果交易不成損害可獲賠償，則賠償義務人為加害人無疑。不過，受害人能否成為賠償權利人，在交易不成損害的可賠償性問題尚無定論的情況下，并非是一個可以單獨作出判斷的問題。

（二)交易不成損害的客體

大陸法系通說認為，損害的客體是法律旨在保護但卻受到損害的民事權益，即給權利人造成的法律上不利益。根據民事權益是否被法律賦予類型化的權利形式，又有學者主張將民事權益進而劃分為權利和法益(學者對“法益”的定義有不同的表達方式，但基本是指“于法定權利之外，一切合乎價值判斷，具有可保護性的民事利益。這些民事利益通常不能歸納到具體的、有名的民事權利當中，但又確實為權利主體所享有，并經常成為加害行為侵害的對象，實有保護的必要?！保▍⒁姡簭堮Y,韓強.民事權利類型及其保護［J］.法學,2001,(12):55.)，于是損害的客體可以是權利的不利益，或者法益的不利益。

據此，根據學界現有理論主張，可對交易不成損害的客體作出多種解釋。例如，按照期待權說，可認為客體是交易不成受害人對未來交易利益具有的合理的期待權；按照經營權說，可認為客體是作為經營者的受害人的營業權利；按照機會利益說，可認為客體是獲得利益或避免損害發生的機會。(參見：田韶華,樊鴻雁.論機會喪失的損害賠償［J］.法商研究,2005,(4):96;王全弟,陳愛碧.侵權法中的機會喪失理論［J］.復旦學報,2007,(3):100.)此外，還有競爭權說（包括反壟斷權說、正當競爭權說、自由競爭權說、公平競爭權說等)(更具體的論述，請參見：邵建東.競爭法教程［M］.北京:知識產權出版社,2003:46-47；王艷林.競爭權研究［J］.國家檢察官學院學報,2005,(2):105；胡小紅.論反壟斷法所創設的自由競爭權［J］.學術界,2005,(5):92；王全興.競爭法通論［M］.北京:中國檢察出版社,1997:51-52；胡小紅.論正當競爭權［J］.當代法學,2000,(1):24；王顯勇.公平競爭權論［M］.北京:人民法院出版社,2007:102-103.)、競爭法益說［3］、消費者法益說(參見：吳宏偉.法益目標：我國《反壟斷法》實施之靈魂［J］.江西社會科學,2008,(7):10;溫世揚.略論侵權法保護的民事法益［J］.河南省政法管理干部學院學報,2011,(1):34.)等，均可援引適用。

（三)交易不成損害的后果

關于交易不成損害后果的法律性質，現有學說中可以適用的主要有純粹經濟損失說和所失利益說。

1.純粹經濟損失說

“純粹經濟損失”是英國法中“pure economic loss”一詞的漢譯，美國法稱其為“金錢上的損失”（pecuniary loss)，德國法稱其為“純粹財產上的損害”（reines Verm塯enschaden)。其含義是指受害人直接遭受的經濟上的不利益或金錢上的損失，而該不利益或損失并非是因為受害人的人身或有形財產遭受損害而引起的［4］。

另有學者將純粹經濟損失界定為“非因絕對權受侵害而發生的財產上的損害（不利益)”，將壟斷行為導致他人遭受的損害，如“導致其他競爭者減少訂約機會，或者導致消費者的支出增加”，視為純粹經濟損失的典型表現之一，并認為要求壟斷行為加害人對此類損失承擔賠償責任，“沒有不合理地限制人們的行動自由，符合倫理觀念”［5］。

需要注意的是，世界各國對待純粹經濟損失的原則是“一般不予賠償”，“只有當純粹經濟損失的保護是維護個人價值或者社會秩序之必要時，對其給予賠償才可能獲得正當性”［6］。不過，對交易不成受害人的保護是否“必要”，純粹經濟損失理論并未提供答案。

2.所失利益說

“所失利益”也稱“逸失利益”，通常被解釋為因損害事故之發生導致的受害人財產應增加而未增加的數額。所失利益的主要表現類型之一，就是“完成交易獲得利潤機會受到侵害所生之損害”［7］。此種因侵權行為導致受害人喪失某種機會的損害，又被稱為“機會損失”。這種損害既不是發生在現有財產上的損害，也不是對實際財產利益的損害，而是對“未來利益的損害”。各國判例學說“大多認為機會損失不應當獲得賠償”，但英、法、德等國亦非沒有例外［8］。至于交易不成損害是否屬于應當獲得賠償的“例外”，所失利益說也未能提供明確的指引。

（四)交易不成損害中的因果關系

關于加害行為與損害后果之間法律上因果關系的認定標準，國內外眾說紛紜，影響較大的有“條件說”、“相當說”、“預見說”、“直接結果說”、“充分原因說”、“危險說”、“法規目的說”等。這些因果關系理論的細節觀點雖不盡相同，但其設論基礎卻具有共同的屬性，即都是對法律價值的判斷。

從根本上說，因果鏈條的截取、因果關系的認定，不是事實判斷問題，而是對各種價值的重要性、次序性的認識，以及為了實現對這些價值的法律保護而采取的技術性歸責手段，因此，因果關系理論的本質是價值觀、認識論。對于相同的客觀事實，基于不同的價值判斷，完全可能作出不同的因果關系認定。某種行為與損害之間是否存在法律上的因果關系，其判斷依據與其說在于這種關系是否客觀存在，不如說在于立法者、司法者主觀上是否愿意承認其存在。

如果壟斷行為與交易不成損害之間的因果關系是一種客觀事實，那么，出于規制壟斷行為的目的，承認其二者在法律上的因果關系有必要、無不可。

（五)小結

交易不成損害符合或者至少無悖于“損害”的傳統法律含義。向交易不成受害人提供賠償救濟符合樸素的公平正義觀。將交易不成損害視為可以獲得賠償救濟的損害，不存在理論上的絕對障礙。

交易不成損害的可賠償性問題，與其說是一個法律適用問題，不如說是一個法律價值問題。其是否可獲賠償救濟，最終取決于立法者、司法者對受損利益的價值判斷，及其對保護該利益的必要性、可行性的主觀認識。在立法無明文規定、司法無成熟判例的情況下，交易不成損害的可賠償性問題非常容易淪為一個缺乏客觀判斷標準、端賴法官自由裁量的不確定性問題。嚴重的不確定性使得交易不成受害人提起損害賠償訴訟的意愿很低，敗訴風險很大，這在很大程度上解釋了世界各國反壟斷司法實務中鮮見此類案件的原因。

既然純粹的法學理論推導不能完全確認、也不能完全否認交易不成損害的可賠償性，那么，作為反壟斷立法與司法者，就沒有理由先入為主地一概拒絕對交易不成損害提供賠償救濟。比較妥當的作法是保持開放和審慎的態度：開放，就是在原則上不應排除交易不成損害的可救濟性；審慎，就是在個案中應根據具體案情嚴格把握救濟與否的尺度。傳統的損害賠償法理論原則性較強，對于這一尺度的構建作用有限，對交易不成損害可賠償性問題的判斷還需要借助其他更具操作性的標準。

四、處理交易不成損害賠償訴訟的技術性障礙

交易不成受害人原則上應可獲得賠償，但法院要審理此類賠償訴訟案件，受害人的請求要獲得支持，還面臨著眾多棘手的難點問題。其中的共性和典型難題，表現在受害人數量龐大、損害作用機理復雜、損害金額難以量化3個方面。這些難題基本上屬于技術性障礙，與加害人、受害人在實體法或程序法上的權利義務關系不大。

（一)技術性障礙的表現

就交易身份而言，交易不成受害人可能是經營者或消費者、供給者或需求者、現實的交易者或潛在的交易者；就交易關系而言，受害人可能是與壟斷行為人處于同一水平方向上的競爭者，也可能是在垂直方向的上、下游交易者。

就損害機理而言，難以計數的受害人在“漣漪傳導效應”（in a rippling way)(“漣漪傳導效應”指壟斷損害以加害人為源頭，通過交易關系向其他市場主體由近及遠漸次傳遞的特性。（參見：Clifford A. Jones.Private Enforcement

單純就經濟處境受到壟斷行為的不利影響而論，交易不成損害的受害人可包括上圖所示的A、B、C、D四類主體。其中：

A類受害人是未能購買壟斷行為人提供的產品或服務的人，包括原本期待直接從壟斷行為人處購買的人（A1)和從轉售人處間接購買的人（A2)。在現實交易關系當中，A類受害人可能是批發商、零售商等以轉售牟利為目的而向壟斷行為人購買商品或服務的經營者，也可能是以個人生活消費為目的直接購買壟斷標的的終端消費者。他們原本可以按照競爭價格購買，并從轉售和消費當中獲取交易利益，但壟斷價格的上升幅度等于或超過其原本預期可以獲取的交易利益，導致他們選擇放棄交易。

B類受害人是未能向壟斷行為人出售產品或服務的人，包括直接或間接向壟斷行為人提供供應的人（B1、B2)。 壟斷行為人向下游供應數量的減少，將導致其對上游資源（如原材料、能源、配件、服務等)需求數量的減少，因此，一些原本可以發生的資源供應交易實際無法成就，導致B類受害人原本可得的交易利益損失。

C類受害人是受到“閉鎖效應”（foreclosure effect)影響的競爭者（C1)，以及因為無法從與C1的交易中獲得利益的買受者（C2、C3)和供應者（C4、C5)。壟斷行為人的排斥行為（exclusionary conduct)，可使其他競爭者喪失市場份額、交易機會或者進入市場的可能性，此即為閉鎖效應。例如，若干壟斷行為人采取聯合抵制行為，迫使競爭者C1退出相關市場，導致C1喪失其在該市場內可獲得的交易利益，與此同時，原本期待與C1進行交易的買受者和供應者的交易利益也會因此受到損害。

D類受害人是受到“傘形效應”（umbrella effect)影響的買受者（D2、D3)和供應者（D4、D5)。在集中度比較高的產業領域，擁有市場支配地位的大企業間形成的卡特爾，可將價格固定在超出競爭價格的水平上。于是，那些沒有參與卡特爾的外圍小企業（fringe firms)，也可能趁機將其價格提升至卡特爾價格或略低于該價格的水平，從而獲得比在無壟斷行為的市場條件下更多的利潤。作為非卡特爾成員的競爭者（D1)，其本身并未實施壟斷行為，因此他們額外獲得的利潤并非壟斷利潤，不過卻顯然得益于他人壟斷行為的“庇護”，故經濟學上稱這種現象為傘形效應。( 關于傘形效應的法經濟學分析，可參見：Roger D. Blair,Virginia G. Maurer.Umbrella Pricing and Antitrust Standing: An Economic Analysis［J］.Utah Law Review,1982,(4):763.)在該效應的作用之下，D1的上下游交易對象都可能遭受交易不成損害。

由于交易不成受害人群體龐大、壟斷損害傳導關系復雜，特定受害人所受損害的定量計算就變得非常困難。在這些累加因素的逼迫下，法院難免會產生司法資源被過度占據甚至耗竭的憂慮，因而寧愿為交易不成損害賠償請求進入訴訟程序設置一些制度性屏障，過濾掉那些不太有“價值”的案件，以避免與上述技術性困難迎頭相遇。事實上，這正是美國聯邦法院拒絕承認間接受害人為反壟斷損害賠償訴訟適格原告的重要理由。(“間接受害人不賠原則”的開創性判例是美國的Brick案。聯邦法院在該案判詞中指出，否定間接受害人的賠償請求權的根本原因，并非否認間接受害人受有損害的事實，而是基于在眾多受害人之間分配損害賠償金的難度、私人反壟斷訴訟的效率等技術性問題的考量。（參見：Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U.S. 720 (1977).))

（二)技術性障礙的克服

上述三大技術性障礙并非交易不成損害賠償案件所獨有，而是所有的反壟斷民事賠償案件共同面對的難題。交易既成損害賠償案件在美國等國家和地區的審判實踐說明，技術性困難并沒有束縛住反壟斷司法前進的步伐。舉證責任配置等訴訟程序規則的運用，反壟斷經濟學的發展以及訴訟過程對經濟學分析的倚借，已經能夠在相當程度上化解反壟斷損害賠償訴訟可能面臨的濫訴、難訴等問題。這些經驗完全可以適用于對交易不成損害賠償案件的審理。

1．受害人的數量

面對龐大的壟斷受害人群體，美國聯邦法院采取的對策是限縮原告范圍、減少受案數量。這一作法是否值得仿效，不無疑問。因為其他國家和地區甚至就連美國的州法院，都拒絕步其后塵，國際上通行的觀點仍然是對壟斷行為受害人廣開救濟法門。

例如，我國最高人民法院主管反壟斷民事訴訟件審理工作的人士就曾指出，中國《反壟斷法》“并沒有對原告主體資格作出其他限制，在理論上，包括直接和間接受到壟斷行為侵害的經營者和消費者都具有原告資格。間接受害人尤其是間接受害的消費者往往是壟斷行為的終極受害者，他們更易于發現和揭露壟斷行為。賦予間接受害人尤其是消費者以原告資格，可以提高壟斷行為被揭發的可能性，及時制止壟斷行為，同時也使受害人能夠最終獲得賠償救濟。”［9］這說明，我國為壟斷損害提供司法救濟的標準，將是“損害”存在與否，而非受害人與壟斷行為人之間為何種交易關系。法院系統至少在心理上已經為受理各類壟斷受害人的損害賠償訴訟做好了準備。美國聯邦法院、州法院對反壟斷賠償訴訟原告資格實行“雙軌制”的域外實踐經驗也已經證明，出于對訴訟成本與風險的考慮，受害人提起此類訴訟的意愿與能力會受到有力抑制，對訴訟爆炸、司法資源過度耗費的擔憂是沒有必要的。同理，交易不成受害人群體數量龐大，并不能真正構成法院受理此類訴訟案件的障礙。更重要的是，后文的分析將進一步表明，舉證證明標準的恰當設定，將對交易不成受害人提起賠償訴訟的意愿構成強有力的抑制。

2．壟斷行為與交易不成之間的因果關系

交易既成是一種積極事實，交易一旦發生，受害人的身份即告確定，壟斷行為與交易既成損害之間的因果關系認定也非常容易。相比之下，交易不成是一種消極事實，交易從來沒有發生過，但交易不成的原因，卻未必是由壟斷行為造成。因此，交易不成損害與壟斷行為之間的因果關系判定，較之交易既成損害案件更加困難。

例如，某種特定品牌的汽車銷售商達成價格卡特爾，將汽車售價從原來每部25萬元抬升至30萬元。某人經濟狀況窘迫，即便汽車售價為25萬元都無力購買，在30萬元的壟斷價格條件下，購車交易自然也無法達成。但是，顯然不能因為存在壟斷行為、交易不成狀態，即認定該人遭受了交易不成損害。

為了將那些詐稱自己因遭受壟斷損害而交易不成的人剔除出去，法院應當要求原告證明假如沒有壟斷行為，其“必定”已處于交易既成的狀態。這一事實情節的認定貌似非常困難，其實并非如此。法院完全可以通過綜合考慮原告的經營范圍、為交易所做

的準備、對交易的現實需求、原告以往的交易習慣、交易條件、交易經驗等情況，參照日常生活經驗法則和市場通常交易方式，對壟斷行為與交易不成狀態之間的因果關系進行推定。除非被告能夠提出該推定不能成立的有力反證，否則，即可認定該因果關系成立。

3．對交易不成損害的量化計算

為了對壟斷損害進行定量計算，需要構建起真實世界的對應物（counterpart)——一個存在于觀念中的“無壟斷損害的虛擬世界”，以便與現實狀況相比較。顯然，即便是真實市場的情勢都變幻難測，要描畫出可信的虛擬市場情勢，似乎就愈加匪夷所思。

但是，從反壟斷法發達國家的司法實踐看，一些以經驗事實為基礎，以經濟學分析為工具的計算方法，已經可以使損害金額的計量從“純粹的臆想與猜測”轉換為具有“合理的確定性”的測算過程，并且為法院所采信。(關于壟斷損害計算結果的可采信性問題，可參見：William Hepburn Page.Proving Antitrust Damages: Legal and Economic Issue［M］.Illinois:ABA Publishing，2010:264; Chittharanjan F. Amerasinghe.Evidence in International Litigation［M］.London:Martinus Nijhoff Publishers, 2005:182.)況且，從損害賠償法的角度看，決定某種損害的可賠償性的根本性因素，系于“契約之內容、法規之保護意旨”，而非量化計算的難易程度。(立法與司法實踐均表明，很多難以量化的損害都可以獲得賠償救濟。例如，精神損害、人身損害等非財產損害，雖沒有金錢價值的客觀衡量標準，但只要法律采取給予救濟的立場，上述損害就都具有可賠償性。（參見：曾世雄.損害賠償法原理［M］.北京:中國政法大學出版社,2001:158,279.)) 因此，損害難以量化為金錢數額，不是提供賠償救濟的實質性障礙。

例如，美國聯邦最高法院認為，“市場當中經常變幻莫測”，原告無法“確切知道其在未受被告壟斷違法行為影響下將處于何種境況”(J. Truett Payne Co. v. Chrysler Motors Corp., 451 U.S. 557, 566 (1981).)，如果要求對損害的量化計算達到完全確定的程度，就會限制私人提起反壟斷訴訟。因此，承擔“錯誤行為產生的不確定性風險”的應當是違法者(Bigelow v. RKO Radio Pictures, 327 U.S. 251, 265 (1946).)，而非受害者。即便壟斷違法行為導致的損害金額數量不確定，“只要有證據表明損害程度是一種公平合理的推論即可，哪怕其結果只是大致估計的。”(Story Parchment Co. v. Paterson Parchment Paper Co., 282 U.S. 563 (1931).)不過，美國法院也明確反對用“純粹的臆想（speculation)和猜測(guesswork)”(Home Placement Serv. v. Providence Journal Co., 819 F.2d 1199, 1205 (1st Cir. 1987).)來計算損害金額，要求原告提供的證據必須是確定損害所需的“合理的計算依據”(Eastman Kodak Co. v. S. Photo Materials Co., 273 U.S. 359, 379 (1927).

，否則不應予以任何損害賠償。(參見：Phillip E. Areeda,Herbert Hovenkamp. Fundamentals of Antitrust Law［M］. New York:Aspen Publishers，2003:3-61.也有一些法院判定，如果原告提供了足夠的證據證明損害存在的事實，但不能提供任何能讓陪審團基于合理的推斷和估算確定損害大致額度的證據，那么至少應給予原告名義損害賠償金（nominal damages)。（參見：Morning Pioneer v. Bismarck Tribune Co., 493 F.2d 383, 388 (8th Cir. 1974).))目前，美國法院接受的壟斷損害計算模式主要有“前后比較法”、“標尺比較法”、“持續經營法”、“市場份額法”等［10］。

總之，交易不成損害賠償訴訟案件的處理的確面臨著受害人眾多而且身份難以甄別、壟斷損害結果復雜、難以量化等難題。但是，這些技術性障礙完全可以通過技術性手段的運用加以克服，不能構成法院拒絕受理和審理交易不成損害賠償案件的理由。

五、對交易不成損害賠償案件司法實踐狀況的評析

壟斷的本質是限制競爭，即限制了在競爭狀態下原本可以發生的交易。因此，交易不成損害與壟斷相伴發生，與交易既成損害同為壟斷民事損害的兩種基本類型，因交易不成損害而成訟的情況，在任何實施反壟斷法的國家都有可能發生。

在我國目前出現的少量反壟斷民事賠償訴訟當中，就已有交易不成損害賠償訴訟案例。例如，在四川德先科技有限公司訴上海索廣電子有限公司、索尼株式會社反不正當競爭糾紛案中，原告訴稱被告濫用市場支配地位，實施搭售行為，致使原告生產的鋰離子電池不能使用于索尼數碼攝像機、照相機上，遂要求賠償經濟損失10萬元。(上海市第一中級人民法院（2004)滬一中民五（知)初字第223號判決書。)在唐山市人人信息服務有限公司訴百度壟斷糾紛案中，原告訴稱百度濫用市場支配地位，屏蔽原告網站鏈接，要求賠償損失110.6萬元。( 北京市高級人民法院(2010)高民終字第489號判決書。)在上述案例中，原告主張的損失，性質上都屬于交易不成損害，但最后均敗訴，原因是法院認為被告沒有實施壟斷行為，因此交易不成損害也就無從談起。不過，假如壟斷行為和交易不成損害成立，那么原告是否可以獲得賠償、如何計算賠償金額，這兩份判決書均沒有提及。

從全球范圍看，反壟斷民事賠償訴訟司法實踐最為發達的國家是美國。作為現代反壟斷法的發祥地，美國近百年來積累了大量相關司法判例，不過，交易不成損害獲得賠償的情況卻也并不多見。近些年出現的備受矚目的相關典型案例，是LePages, Inc. v. 3M案( LePages, Inc. v. 3M, 324 F.3d 141 (3d Cir. 2003).)和Weyerhaeuser Co. v. Ross-Simmons Hardwood案。(Weyerhaeuser Co. v. Ross-Simmons Hardwood, 549 U.S. 312 (2007).)LePages, Inc.案的陪審團認定，被告實施了搭售行為，導致原告銷售量減少，原本可以獲得的利潤2 280余萬美元未能實際獲得，根據《謝爾曼法》關于“三倍損害賠償”的規定計算，最終判決結果是被告應賠償原告6 850萬美元；Weyerhaeuser Co.案的陪審團認定，被告運用市場勢力將原告排斥于相關市場之外，造成原告少獲得利潤2 630萬美元，乘以三倍之后，判決被告向原告賠償7 880萬美元。由此可見，美國法原則上對交易不成損害提供賠償救濟持肯定態度。

不過，即便是在反壟斷司法實踐發達、明確支持交易不成損害可救濟性的美國，其對交易不成受害人資格的確認標準和理由也有欠明晰，對交易不成損害賠償金額的構成，認識上也還有很多分歧。

（一)原告資格的限制

從美國判例法來看，關于提起交易不成損害賠償訴訟的原告資格（antitrust standing)有若干限制。對這些限制的表述方式有列舉式、概括式兩類。

以列舉式為例，在Montreal Trading v. AMAX Inc.案( Montreal Trading v. AMAX Inc, 661 F.2d 864 (10th Cir. 1981).)中，美國第十巡回法院指出，假如壟斷者實施了固定價格、限制生產的行為，但某人從未購買過相關產品，那么該人就不能主張獲得交易不成損害賠償（本文將這一觀點概括稱為“無購買歷史者不賠”)。這一規則似乎建立在這樣一種推理之上：如果某人在正常的市場競爭條件下都沒有購買過某種產品，那么在受到壟斷影響的條件下，該人就更不會購買這種產品。此外，以個案方式建立的限制性規則還有“消費者不賠”（只有經營者才能作為交易不成損害賠償訴訟的原告)，“銷售者不賠”（壟斷行為人的下游采購商可以作為交易不成損害賠償訴訟的適格原告，但壟斷行為人的上游供應商不是適格原告)等［11］。

以概括式為例，在Associated Gen. Contractors v. Cal, State Council of Carpenters案( Associated Gen. Contractors v. Cal, State Council of Carpenters, 459 U.S. 519,542-44(1983).)中，美國聯邦最高法院對交易不成損害賠償訴訟案件原告是否適格提出了9項指引原則，包括：需要考慮原告已經受到事實上的損害，該損害是否由壟斷行為造成，以及該損害的直接性，賠償金分配的復雜性，重復賠償的風險性，是否有其他人更適宜充當原告等。如此抽象而繁復的限制條件，賦予了法官幾乎無限的自由裁量權。

筆者認為，“無交易歷史不賠”作為法律推定并無不可，但應當允許原告提出反證，不宜僵化適用。舉例而言，假設某經營者為進入某種生產領域而購置了設備、雇傭了人員，但尚未投產之時，其上游原料供應商實施壟斷行為，導致該經營者無法購得原料，因而無法投產、無法銷售，前期投資也無法收回。但依“無購買歷史不賠原則”，該經營者就不能獲得賠償，這顯然有失公允?！跋M者不賠”、“銷售者不賠”規則缺乏充分說理，不可未加辨識即照抄照搬。由于法系傳統、司法制度和法官素質方面的巨大差異，Associated Gen. Contractors案創立的概括式限定條件，也不宜移植于我國。

（二)交易不成損害的構成

在計算交易不成損害時，應將何種金額計算在內、應把何種金額排除在外，這首當其沖是一個法律政策問題。美國司法實踐對這一問題的把握口徑不一，分歧焦點在于是否應適用“減輕損害原則”（doctrine of mitigation)，或者說是否允許被告提出“原告未減輕損害抗辯”（“failure to mitigate” defense)。

所謂減輕損害原則，指原告受到損害后，應采取合理的努力，減輕被告違法行為給其造成的損害程度，否則，擴大的損失部分不可獲得賠償。這一原則與侵權責任法中的“受害人過錯”、“混合過錯”、“過失相抵”等概念密切關聯，古已有之，且為大陸法系和英美法系所共同傳承，在我國現行法律中也有多處體現。例如，《民法通則》第131條規定：“被侵權人對損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任”；《侵權責任法》第3章“不承擔責任和減輕責任的情形”第26條也有類似規定。

在交易不成損害賠償案件當中，減輕損害原則意味著：當受害人無法與某個經營者進行某種交易時，受害人不應“坐以待斃”，對損害擴大無動于衷，而應采取合理的措施，減少交易不成損害的后果。例如，轉而與其他經營者進行交易，或者進行其他種類的交易。否則，被告可以將原告可采取措施減輕損害但未采取此類措施作為抗辯事由，要求減輕甚至免除損害賠償責任。

在美國法院審理的交易不成損害民事賠償訴訟中，多數案件都準予適用減輕損害原則。以Borger v. Yamaha International Corp.案( Borger v. Yamaha International Corp., 625 F.2d 390 (2d Cir. 1980).)為例，該案原告是一家音樂制品分銷商，被告是一家音樂制品制造商。原告起初是被告的零售商，后被終止供貨，于是狀告被告實施了拒絕交易的壟斷行為。一審認定被告行為違法，判令給予原告損害賠償，賠償金額是如果原告繼續獲得被告供貨將會賺取的利潤。不過，第二巡回法院撤消了這一判決，理由是原告負有“減輕損害的義務”，應采取合理措施，如可以尋求擔任具有替代性的其他音樂制品制造商的零售商，通過這些努力可以獲得的利潤，應該從損害賠償金額中扣除。這種思路可以概括為：

算式一：交易不成損害＝交易既成的可得利益－可減少的損害

但是，晚近的判例中也有不要求原告采取減輕損害措施的情況。例如，在PSKS, Inc. v. Leegin Creative Leather Products, Inc.案( PSKS, Inc. v. Leegin Creative Leather Products, Inc., No. 04-41243 (5th Cir. Mar. 20, 2006).)中，被告是一家服裝制造商，被訴合謀固定縱向轉售價格、拒絕向作為分銷商的原告供貨。第五巡回法院判定，原告可以通過銷售替代性產品獲得的利潤，無須從其所獲賠償金額中減除。在第七巡回法院審理的Trabert & Hoeffer, Inc. v. Piaget Watch Corp.案( Trabert & Hoeffer, Inc. v. Piaget Watch Corp, 633 F.2d 477, 485-86 (7th Cir. 1980).)中，原被告之間的爭議也因類似的終止供貨分銷關系引發，涉訴產品是珠寶與手表，法院同樣拒絕接受被告關于原告未能減輕損害的抗辯。這些判決的思路可以概括為：

算式二：交易不成損害＝交易既成的可得利益

筆者認為，當交易不成損害發生時，受害人原本擬用于交易的資源（如資金、技術、人員、場地等)將處于閑置狀態，使資源的投入產出關系或者說成本收益關系處于低效率甚至無效率狀態。但是，市場交易條件瞬息萬變、交易對象和交易機會此隱彼現，“失之桑榆，得之東隅”，交易不成受害人在喪失原有交易機會的同時，恰恰獲得了重新配置其資源用途的機會（如將閑置的資金用于其他投資，將技術轉讓或授權他人使用，將人員遣散或另行分派工作，將場地退租、出租、出售等)，藉此不但可以減少損失，甚至可能獲得超出交易不成損害的收益。因此，采取算式一的思路，在交易不成損害賠償案件中明確適用減輕損害原則，有利于促使受害人停止等待狀態，采取自救措施，提高資源的使用效率。

不過，按算式一“交易不成損害＝交易既成的可得利益－可減少的損害”的思路適用減輕損害原則，將產生嚴重的不確定性。這是因為，“可減少的損失”金額與原告采取何種自救措施相關，而措施選項理論上可以有無限多種可能，我們既無法窮盡各種可能以求得最大、最小或平均“可減少的損失”，也不宜主觀指定按某種措施來進行計算。例如，一個遭受交易不成損害的經營者變賣了閑置無用的廠房設備，變現后的資金可以用于其他的實業生產，也可以用于股票投資，甚至存進銀行等等。假如該經營者實際用這筆錢購買了A公司的股票，結果股價暴跌，損失100萬元，但同時期B公司的股票價格一路上揚，如果用同樣的投資金額購買B公司股票，將可獲得收益50萬元。由于受害人在購買股票時無法預知投資結果，因此我們將很難說受害人投資A公司股票的行為是否屬于其采取的減輕損害措施，也很難說“可減少的損失”究竟應認定為50萬元、100萬元，抑或同期銀行存款利息等其他金額。由此可見，對“可減少的損失”進行測算實際上是不可能的。

美國反壟斷司法實踐中對算式一的運用，是依靠舉證規則實現的。如果被告能夠舉證證明原告采取某種自救措施是“合理的”，而且能夠證明該措施可以給原告帶來一定金額的收益，那么該收益就被認定為“可減少的損害”。這種解決方式的偶然性、隨意性和風險性之大，使訴訟對原告而言近乎一場勝敗天定的賭局，因此也就難怪即便是在私人反壟斷訴訟盛行的美國，交易不成損害賠償訴訟也并不常見。

六、“轉換交易”的收益與成本：考量交易不成損害可賠償性問題的新視角

減輕損害原則應當適用于交易不成損害賠償案件。但是，由于是否存在以及存在多少“可減少的損失”難以獲得穩定的預期，直接按照“交易既成的可得利益－可減少的損失”的思路來計算交易不成損害，給此類訴訟的審判者和原被告雙方都造成了巨大困惑。筆者認為，化解這一難題的一種較為簡易可行的方法，是引入“交易收益率”、“轉換交易”和“轉換成本”的概念及相關假定，以新的視角與思路適用減輕損害原則，簡化對交易不成損害可賠償性問題的判定和損害金額的計算。

（一)交易收益率的假定與簡化

交易收益率是從某種交易當中獲得的凈收益與投入該交易的資源之間的比例關系，當資源總量一定時，交易收益率越高，交易給當事人帶來的利益越多。

設交易不成受害人擬投入交易的資源價值總量為I璽，交易既成的可得利益為B璽，既成交易的收益率為R璽，則R璽=B璽/I璽。

交易不成損害發生后，受害人被壟斷行為人侵害了利用某些資源從事某種特定交易的機會，但與此同時，原本被打算用于特定交易的資源I璽，可能被部分或全部“解脫”出來，獲得用于其他新的交易以及從新的交易中獲取利益的機會。這種新的交易，是原交易受阻不能成就的情況下轉而進行的其他交易，故本文謂之“轉換交易”。假設“解脫”出來用于轉換交易的資源總量為I璫，轉換交易的可得利益為B璫，轉換交易的收益率為R璫，則R璫=B璫/I璫。

按照減輕損害原則，交易不成受害人應當從事轉換交易，從中獲取收益，盡量沖抵其喪失的交易既成可得利益。如果轉換交易收益率與既成交易收益率相等，即R璫=R璽，且資源總量可以等值地、無損耗地從初始（即原本擬用于既成交易的)配置狀態用于轉換交易，即I璫=I璽，則轉換交易的收益B璫恰好可以完全沖抵交易不成的損失（即交易既成可得利益)B璽，即B璫=B璽。在此情形下，交易既成的可得利益，完全可以通過轉換交易獲得，全部都是可以減少的損害，那么依算式一“交易不成損害＝交易既成的可得利益－可減少的損害”，交易不成損害的計算結果為零，因此交易不成受害人應獲得的賠償金也為零。( 美國法院曾經運用這種思路對交易不成損害賠償案件進行裁判。例如，在Fishman v. Estate of Wirtz (807 F.2d.)案中，聯邦法院指出，“我們認為，侵權法中損害賠償的減輕損害原則在反壟斷法中應有一席之地”，“某種資源的每一種使用方式，都對應著一種替代性的使用方式”，“在諸如本案的事實情況下，壟斷違法行為導致商業機會喪失，故原告可將原本會用于該商業機會的資金實際用作它途，由此所獲的利益金額，可以與壟斷損害相抵消……實際上相當于減輕的損害金額?！?

然而在現實當中，轉換交易有無數多種可能的選項，其交易收益率可能高于、低于或等于既成交易的收益率。要求受害人一定選擇交易收益率最高的轉換交易形式，是不合理的，但允許受害人選擇交易收益率最低的轉換交易形式，同樣也是不合理的。為了使計算過程變得簡便易行，筆者認為，相對合理的作法只能是采用一種折衷的思路，那就是假定R璫=R璽，即：交易既成的收益率與轉換交易的收益率相等。在此假定之下，算式一“交易不成損害＝交易既成的可得利益－可減少的損害”可以表示為：交易不成損害=I璽×R璽－I璫×R璫=(I璽－I璫)×R，其中，R是某個特定的系數。于是，交易不成損害是否存在、是否可獲賠償的問題，轉化為一個簡單的算術問題，即I璽與I璫孰大孰小的問題。當I璽＞I璫時，意味著即便交易不成受害人采取轉換交易也仍會受有損害，因此應當獲得損害賠償；當I璽≦I璫時，意味著交易不成受害人采取轉換交易，最終將可免于受到實際損害，甚至可以獲得比交易既成更多的收益，因此不應當獲得損害賠償。

（二)轉換成本與交易不成損害的計算

前文的推導將交易不成損害的可賠償性問題，簡化為一個算術問題，即I璽與I璫的大小比較問題。只有當I璽＞I璫時，才有必要對受害人給予賠償。I璽＞I璫意味著，無論交易不成受害人采取什么轉換交易形式，其原本擬用于交易的資源I璽都無法全部轉換為可以用于其他交易的資源I璫。也就是說，受害人在從原交易向新交易進行轉換時，有一部分資源由于與原交易之間存在不可分離的聯系，將會發生“沉淀”，無法用于新的交易。這部分“沉淀”的資源ΔI=I璽－I璫，是受害人在轉換交易對象、交易方式過程中發生的資源損耗，故可謂之“轉換成本”（switching costs)。

轉換成本也稱轉換壁壘（switching barriers)，是微觀經濟學、戰略管理學、市場營銷學中的一個重要概念，可用來泛指原本從某家供應商購買商品或服務的主顧，轉而向其他供應商購買時所要面臨的時間、心理、物質和經濟上的成本。轉換成本的存在，限制了主顧在不同品牌產品和不同類別供應商之間的隨意更換，對主顧脫離企業服務關系形成了障礙，因此可以成為經營者強化顧客忠誠度、實現對顧客的“鎖定”或“囚禁”效應的一種營銷手段。

轉換成本對經營者與其上游供應者或下游采購者之間的交易關系具有長期“綁定”的作用，因此對市場競爭關系有重要影響。較高的轉換成本能夠阻礙顧客頻繁更換供應商, 抑制經營者之間的競爭激烈程度，可以賦予經營者市場勢力，使經營者能夠從被“囚禁”的顧客那里獲取“壟斷利潤”（monopoly profit)［12］。

關于轉換成本問題的實證研究，目前在銀行、信用卡、互聯網、電子、旅游、金融、能源、航空、零售業等市場領域中已大量運用。例如，對我國網通集團寬帶用戶開展的問卷分析表明，在更換或準備更換寬帶服務提供商的過程中，用戶認為自身會遭受程序型、財務型、關系型3大類8個子類的成本損失（包括失去長期使用原服務商寬帶而積累享有的折扣、禮品等，需要根據服務商的要求進行專用Modem設備的重復投資等)。研究者據此提出，“傳統的單一運用高滿意度來培育客戶忠誠的作法已經顯得蒼白無力”，在競爭日趨激烈的寬帶接入市場，運營商要防止客戶流失，就必須重視運用轉換成本，因為轉換成本能夠讓客戶在不滿意的情況下也會傾向于保持“忠誠”［13］。

關于轉換成本的界定與內涵，學界有多種表述方式［14］。出于研究交易不成損害賠償問題的需要，本文將“轉換成本”定義為：“交易不成受害人原本期待用于特定交易的資源當中，無法轉換用于其他交易的資源的經濟價值?！睋耍瑢D換成本的認定須把握3項標準：

首先是“減輕損害”。轉換成本發生于特定的情形之下，即交易不成損害發生后，受害人原本期待用于特定交易的資源（包括資金、技術、人員、設備、場地等)，并未因交易不能成就而閑置浪費，受害人設法將這些資源重新配置，轉而用于其他未受涉訴壟斷行為影響的交易活動。這一標準遵循了損害賠償法關于減輕損害原則的適用要求。

其次是“無法轉換”。轉換成本是交易不成受害人的資源當中，只能用于原本期待進行的交易，無法用于其他交易的那些資源。這些資源與特定交易之間存在專門的、固有的聯系，當交易不能成就時，受害人無法從處分或繼續占有使用這些資源當中獲得利益?；蛘哒f，轉換成本是受害人自身無論如何努力，都無法減少的損失。

最后是“經濟損失”。轉換成本僅限于可以用金錢價值衡量的物質利益損害，不包括精神利益損害。這一標準對轉換成本的構成作了限縮，簡化了轉換成本的計算。

對交易不成受害人而言，轉換成本既無法被用于原擬進行的交易，也無法被轉換于其他用途，是在適用減輕損害原則之后，仍無法避免的損害。因此筆者認為，可將轉換成本與交易不成損害二者等量齊觀，轉換成本的存在與否，可以作為判斷交易不成受害人是否應當獲得損害賠償的關鍵因素，轉換成本的數值可以作為交易不成損害的計算依據。

（三)轉換成本在案例分析中的試用

將轉換成本界定為“交易不成受害人原本期待用于特定交易的資源當中，無法轉換用于其他交易的資源的經濟價值”，將轉換成本視同為交易不成損害的思路，超越了對減輕損害措施及其結果的無限多種可能性的猜測，著眼于未能成就的交易本身所“固有”的成本特性，使具體的交易不成損害案例中可賠償性問題的判斷，更為清楚明了。

于是，對于本文開頭部分提出的3個假想案例，現在就可以作出比較明確的分析與解答：

在案例一中，如果靠轉售居于壟斷地位的生產商所產機械設備牟利的公司不存在轉換成本，例如，其營業條件可以全部用于采購和轉售其他生產商的同類產品或者轉營其他行業，那么該公司就不應獲得交易不成損害賠償；如果存在轉換成本，例如，該公司在遭到拒絕交易之前已投入的推銷涉訴產品的廣告費用無法收回，那么這些轉換成本應當被認定為交易不成損害。

在案例二中，該公司為投資某產業領域籌集了100萬元資金，因受到壟斷行為影響，無法實際進入該產業領域并獲得經營收益。但是，這100萬元現金可以全部用于其他產業投資或交易，可能并不存在轉換成本，因此也就不存在交易不成損害及其賠償問題。不過，假如該公司為進入該產業領域而先期耗資進行了市場調研、策劃，聘請相關專業機構制定了相關文案，這些開銷無法被該公司用于其他轉換交易，因此屬于轉換成本，理應作為交易不成損害獲得賠償。

在案例三中，假如消費者只是“希望”以低于心理預期的價格購買產品，而沒有為該“希望”投入任何不可回收、不可轉換使用的經濟資源，那么該消費者沒有轉換成本，因此就不應獲得交易不成損害賠償。

七、結語

交易不成損害是一種典型的壟斷損害，在現實當中大量存在，受害人主體構成復雜，具體表現形式多樣。不過，各國反壟斷法對此類損害的可賠償性問題鮮有明文規定，司法實踐中缺乏統一的判斷標準，損害計算與認定的思路駁雜，導致此類訴訟案件的審理面臨嚴重的不確定性。

壟斷行為本身具有可責難性，對造成交易不成損害的壟斷行為人課以損害賠償責任，符合公認的法律原則和現有的損害賠償法理論。為此類損害提供賠償救濟會遇到諸多技術性困難：一方面，這些困難抑制了受害人提起訴訟的意愿，因此不會出現“訴訟爆炸”或者濫訴的情形；另一方面，這些困難在很大程度上是可以克服的，并不構成對交易不成損害提供救濟的絕對障礙。

以轉換交易及其成本、收益為視角，可為解決交易不成損害的可賠償性問題及賠償金額的計算問題，構建起具有內在邏輯一致性的、相對清晰和簡潔的標準。轉換成本的有無與大小，可以為判斷交易不成損害賠償問題提供基本的指引。

綜合上述考慮，建議在我國未來出臺的反壟斷民事訴訟司法解釋文件中，對交易不成損害是否可以獲得賠償以及損害賠償金的計算方法作出規定，表述方式為：“壟斷行為導致他人本可期待成就的交易未能成就的，他人可以提出損害賠償請求；損害賠償的金額，根據受害人在受到壟斷行為影響前已經為成就交易而合理投入的、無法轉換用于其他交易或用途的各類經濟資源的價值計算。”

おお

參考文獻：

［1］ 王曉曄.反壟斷法［M］.北京: 法律出版社, 2011:3.

［2］ 尚明.主要國家(地區)反壟斷法律匯編［M］. 北京: 法律出版社, 2004: 426-427, 142, 812.

［3］李友根.經營者公平競爭權初論［J］.南京大學學報,2009,(4):66.

［4］ 李昊.純經濟上損失賠償制度研究［M］.北京: 北京大學出版社, 2004:5, 8-9.

［5］ 葛云松.純粹經濟損失的賠償與一般侵權行為條款［J］.中外法學, 2009，(5)：689-736.

［6］ 張新寶.侵權責任構成要件研究［M］.北京:法律出版社, 2007: 172.

［7］ 曾世雄.損害賠償法原理［M］.北京: 中國政法大學出版社, 2001: 158.

［8］ 王利明.侵權行為法歸責原則研究［M］.北京: 中國政法大學出版社, 2004:482-486.

［9］ 張先明.最高法院知產庭負責人就司法解釋征求意見稿答問［N］.人民法院報, 2011-04-26(02).

［10］ 李俊峰.反壟斷法的私人實施［M］.北京: 中國法制出版社, 2009:179-185.

［11］ Tomas A. Lambert. The “Failure to Mitigate” Defense in Antitrust［J］. The Antitrust Bulletin, 2006, 51(3)：569-598.

［12］ Paul Klemperer. Competiton when Consumers Have Switching Costs: An Overview with Applications to Industrial Organization, Macroeconomics, and International Trade［J］. The Review of Economic Studies, 1995, 62(4)：515-539.

［13］ 左風, 楊學成. 用轉換成本提高客戶忠誠［J］. 通信企業管理, 2007,(11)：59-61.

［14］ Anne Wan-Ling Hu, Ing-San Hwang. Measuring the Effects of Consumer Switching Costs on Switching Intention in Taiwan Mobile Telecommunication Service［J］. The Journal of American Academy of Business, 2006, 9(1)：75-85.

On Compensability of Market Foreclosure in Antimonopoly Law

LI Jun-feng

(Law School of Shanghai University, Shanghai 200444, China)

Abstract:

Damage caused by market foreclosure is a typical sort of antitrust injury to award damages for which coincides with legal principles and the theory of compensation. Whereas controversies still exist in judicial practices all over the world concerning whether to relieve or how to calculate damages, setting up a test with “switching cost” as its essence may greatly simplify the steps to determine market foreclosure and maintain stability and continuity of judgments in such cases. In its future Judicial Interpretations related to antitrust law litigation, China should provide compensability of market foreclose and specify calculation ways of related damages.

Key Words:antimonopoly; market foreclosure; damages; switching cost

おけ疚腦鶉偽嗉：邵 海