探析民間借貸的法律性質及其監管制度

孫云霞　李佳

[摘 要]改革開放以來，特別是我國現行基本經濟制度確立后，我國經濟發展呈現突飛猛漲的趨勢，作為經濟發展后盾的金融業也有很大進步，特別是分業監管模式的形成，使得我國金融市場基本上處于平穩安全的發展狀態。但是，目前金融業的發展不能滿足高速發展的實體經濟的需求，對民營經濟的推動力量較小，這使得中小型民營企業將視野轉向龐大的民間借貸市場。民間借貸在滿足這些企業資金需求的同時，其自身弊端也顯現出來，對經濟和金融發展產生很大的沖擊，民間借貸的立法、監管問題日益突出。

[關鍵詞]民間借貸 民間借貸性質 民間借貸立法 民間借貸監管

2011年初，溫州、鄂爾多斯等地陸續出現企業主“跑路”事件，引起各界媒體的關注，民間借貸危機逐漸顯現，特別是轟動全國“吳英案”的出現，引起政府部門和民眾的高度關注，各界學者也紛紛就民間借貸問題展開學術研討。

一、民間借貸的概念及其法律性質

1.民間借貸的概念

“借貸”一詞古已有之，它涉及兩方當事人，由約定俗成的習慣逐漸上升至法律，我國《合同法》中就有借款合同的規定。民間借貸在我國有著悠久的歷史，但學者對其概念一直沒有一個統一的認識。從國內外的學術著作來看主要有以下幾種認識：

（1）國外學者認為民間借貸是游離于正規金融體系之外的，不受國家信用控制和中央銀行管制的存款、貸款以及其他金融交易，是和正規金融是同一國家中同時并存的，相互割裂的。正規金融處于國家信用和相關金融法律控制下，而民間金融則在這種控制之外進行運轉，二者利率不同、借款條件不同，目標客戶不同。

（2）國內學者中有人將民間借貸界定為一種民事法律行為，認為民間借貸是指公民之間不經國家金融行政主管機關批準或許可，依照約定進行資金借貸的一種民事法律行為。也有人認為民間借貸是指公民之間與非金融機構的法人，其他組織與公民之間的相互借貸貨幣、實物和其他財產的行為。

本文認為，民間借貸是游離于官方正規金融機構之外，與正規金融并存的，發生在個人、非金融企業法人以及其他組織相互之間的以貨幣資金為標準的價值讓渡及償付本息的活動。

2.民間借貸的性質

民間借貸在本質上為法律行為，符合法律行為的特性。《民法通則》頒布前，國內學者對法律行為的概念存在兩種不同認識：一種是，將法律行為視為民事主體基于意思表示而從事的旨在設立、變更或終止民事法律關系的行為，包括有效地法律行為、無效的法律行為、可撤銷的法律行為和效力待定的法律行為；另一種是，將法律行為視為民事主體通過意思表示而從事的必然產生、變更或終止民事法律關系的合法行為，將其范圍界定在合法行為上。我國臺灣學者王澤鑒先生及大陸學者董安生教授均傾向于傳統民法中的法律行為概念，即法律行為本質乃意思表示，是一種法律上的意效行為。目前，學界多傾向于第一種觀點。民間借貸是當事人之間基于借貸的意思表示而進行的行為，它能夠引起出借人與借款人之間民事法律關系的產生、變更和終止。但隨著市場經濟的發展，民間借貸的性質不在僅僅局限于私法領域的法律行為上，其發展變化對公法領域的金融市場產生很大影響，因此其又具有公法性質。

二、民間借貸的優勢及其監管的必要性

1.民間借貸的優勢

民間借貸有其存在的必然性，符合我國目前的經濟制度狀況。其優勢主要體現在：

（1）民間借貸是一種直接的融資方式，一定程度上彌補了國家正規金融服務的不足，同時也分流了國家正規金融服務系統的一部分放貸風險。如果能合理利用民間借貸的話，它能夠成為國家正規金融的有益補充。

（2）民間借貸資金滿足了民營中小企業主等的融資難問題。這些民營中小企業在促進城鄉經濟發展、提高居民收入水平及吸收人員就業等方面有著積極的作用，但是由于其自身的一些特點使得其很難在銀行等正規金融機構取得其發展所需要的資金，這時，龐大的民間金融市場滿足了其資金要求，而且手續方便簡單，效率較高，能夠滿足其發展要求。

（3）民間借貸對正規金融起到了示范作用，對正規金融的發展起到促進作用。民間借貸的市場化利率促使正規金融加快利率改革；民間借貸的手續簡便，效率高對銀行等正規金融機構提高效率，改善服務等方面起到示范效應。

2.監管的必要性

民間借貸是法律行為。法律行為本質上是自由的，為何還需要監管？這是因為民間借貸存在一些弊端，主要表現在民間借貸給國家宏觀經濟金融調控、區域經濟發展以及企業和個人正常生產生活都帶來一些不可避免的影響。

（1）影響國家宏觀貨幣政策的實效。政府根據國家總體經濟形勢采取相應的貨幣政策，避免經濟危機。但是，由于民間借貸一般處于地下隱蔽狀態，政府相關部門很難對其進行監測，在制定貨幣政策時難以將其考慮在內，而且，民間借貸資金的走向經常是與宏觀貨幣政策相反而行的，這樣就會影響國家宏觀貨幣政策的實效，國家的宏觀調控不能達到預期的效果。

（2）干擾正常的金融秩序。民間借貸資金龐大，影響銀行等正規金融的資金來源。有的民間借貸資金是從正規金融市場上取得的，銀行等正規金融機構的資金走向不能掌控，而且很大程度上影響了市場上資金的配置效果，對金融秩序產生很大影響，而且還會影響小城鎮及鄉村的經濟發展。

（3）法律地位尷尬，正常發展困難。由于目前民間借貸在我國法律體系中處于不明朗的尷尬地位，監管缺位，其問題突出，人們經常將民間借貸等同于高利貸及非法集資等非法的民間金融，導致民間借貸不能正常發展，一直處于政府部門嚴加防范之下。

三、我國民間金融監管的現狀及其完善

1.我國民間借貸監管現狀

（1）在立法上，沒有給予民間借貸這種合法的民間金融以相應的法律地位地位。《中央銀行法》、《商業銀行法》及《銀行業監督管理辦法》等金融法律均未明確民間借貸的合法地位，政府相關部門陸續出臺的有關規章文件，如《嚴禁擅自批設金融機構》、銀監會制定并頒布的《村鎮銀行管理暫行規定》和《農村資金互助社管理暫行規定》等均未界定民間借貸的合法性、規范性，也未明確界定民間借貸金融機構的性質。雖然我國《民法通則》、《合同法》以及相關司法解釋中對民間借貸行為有一定的規范，但是總體來說比較原則，操作性不強，主觀隨意性較大，有些規范甚至還出現矛盾的情況，導致行為人和司法機構在認定民間借貸合法與非法的界限上出現分歧。在對非法集資、金融詐騙、地下錢莊等非法的民間金融，我國一直嚴厲監控和打擊，《刑法》將非法吸收公眾存款和非法集資入罪說明了我國對這些非法金融的打擊力度。以至于司法實踐中出現將民間借貸歸于非法民間金融的誤區。2003年在曾在社會上引起廣泛關注的孫大午案以及近期熱烈討論的吳英非法集資案均在一定程度上反映了我國官方對民間借貸這一民間金融的態度。

（2）在監管上，存在監管缺位的問題。目前對民間借貸的立法盡在民法領域，民法的特性使得民間借貸僅僅體現為當事人自由意志的活動，國家對其態度是，在沒出現問題時未有具體措施加以引導和規范，在出現問題時則是嚴加打擊。因此，關于我國民間金融的監管，一直是這樣的一種狀態：對于高利貸、非法集資、地下錢莊、抬會等非法民間金融，國家一直是嚴加控制和打擊的，而對于合法的民間借貸則是法律和監管均是缺位的。

2.我國民間借貸監管的完善

要規范民間借貸并給予其合法的地位，使其陽光化運作，必須有一個良好的金融環境，這就要加快金融體制改革，逐步放寬金融市場。

（1）開放金融市場，放寬準入機制。要規范民間金融，首先要在金融體制上進行改革，逐步開放金融市場，放寬準入機制，使得民營中小企業能夠有機會進入金融領域。

（2）認可民間借貸，給予其合法的發展空間。政府逐步放寬金融改革的政策，為民間借貸的正規化、合法化發展提供了廣闊的空間。2011年溫州民間借貸危機爆發后，溫家寶總理在十一長假期間帶領財經人員專赴溫州調研，提出探求化解以溫州為代表的民間借貸可能引發的“中國式次貸”風險，這無疑是加快了政府部門在政策上對民間借貸的正視。另外，溫州市委、市政府為遏制民間借貸危機蔓延出臺相關文件，采取各種措施防止資金鏈斷裂后引發的金融風險和社會風險，其中就有加強對民間借貸的規范等措施，這也說明地方政府在積極探索，不斷認可、肯定民間借貸并尋求民間借貸規范化之路。

（3）加快立法進程，規范民間借貸。鑒于我國目前民間借貸立法的狀態，應該在法律規范上進行改進。對于民間借貸，在已有的《民法通則》、《合同法》等原則性規范的基礎上，加快出臺民間借貸相關法律法規或其他規章制度，使民間借貸在法律上正名。同時加快對《中央銀行法》《商業銀行法》以及《銀行業監督管理條例》相關條款的修改，增加有關民間借貸的規定。由于民間借貸是一種普遍的融資渠道，而且有其自身的特殊性，建議在充分調查論證的基礎上，盡快出臺民間借貸法律法規，如《民間借貸法》、《民間借貸管理條例》，依法確定民間借貸的概念、范圍、基本原則、期限、利率、管理部門及其職責等，以規范、保護正常的民間借貸行為，引導民間借貸依法合規進行，而且能夠為相關部門加強監管提供有力的法律支持。

（4）創新機制，加強民間借貸監管。在融洽的金融環境和有效地法律規范之上，我們還要創新機制，加強對民間金融的監管。在監管的具體制度設計上，一方面吸收正規金融機構的經驗，另一個方面要根據民間借貸自身的特征積極創新。

首先，形成多元化監管主體，中央銀行和銀監會積極配合，促進民間借貸自律機構的形成。其次，區分監管方式，根據民間借貸的不同形式做區別對待。對于普通的個人之間的自由借貸，可以做消極監管，引導雙方當事人盡量采用合規的借貸合同，減少糾紛；對于個人與企業之間的借貸，要加強監管，規范借貸合同，建立借貸登記制度，以對借貸規模、資金用途等進行積極監測；對于有中介機構的民間借貸，要加強對民間借貸中介機構的監管，對其資質、信用度、運營方式等進行指導和監督，必要時協同工商行政管理部門進行定期檢查和考核。再次，培養專業的民間金融監管人員，監管人員進行相關培訓，使其熟知民間借貸監管業務知識，增強對民間借貸金融市場的敏感度，方便及時有效地收集相關信息。最后，創新監管制度，建立民間借貸存款保險制度、民間借貸利率監測制度、民間借貸征信體系、民間借貸登記備案制度，逐步形成一個安全、誠信、穩定、可控、能預見的民間借貸金融市場體系。

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