今天,你被垃圾短信了嗎

侯學賓

【新聞提示】2011年3月29日，北京市西城區法院作出全國首例對群發短信追究刑責的判決，向某等4人因非法經營罪被法院分別判處一年零一個月至一年零六個月不等的刑期。

信息時代不僅僅意味著便利地獲得大量信息，同時也意味著會收到大量垃圾信息的騷擾，如何規制這些垃圾信息是一件令人頭痛的事情，但上升到刑事處罰的高度卻值得商榷。

盡管人們都討厭垃圾短信，但是從法律的角度來看，我國《刑法》中規定的非法經營罪是從被取消的投機倒把罪名中分解衍生出來的，《刑法》第二百二十五條采用了敘明罪狀表述，并以列舉的方式作了具體規定，并在本條第四項規定了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。這也意味著非法經營罪依然保留了“口袋罪”的某些特征。首例群發短信案中法院適用法律的依據就是《刑法》第二百二十五條中的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。

在立法之初，學界就對《刑法》第二百二十五條第四項規定是否違反罪刑法定以及可能會被濫用有過爭論。從1997年《刑法》實施以來，全國人大常委會頒布了一系列立法解釋或刑法修正案，最高人民法院、最高人民檢察院也頒布了相關的司法解釋，對《刑法》第二百二十五條第四項中的“其他非法經營行為”進行不斷的擴張，這種擴張也在侵蝕著罪刑法定原則。

從司法實踐的情況看，非法經營罪的“口袋罪”遺傳基因已經逐步顯現。刑法第二百二十五條第四項之規定正越來越多地被援引，這次群發短信案亦是典型之一。能夠被司法機關不斷擴展的刑法條款也意味著法律確定性的喪失，人們將不知道何時可能會被刑法的條文“兜”進去。

此外，這個案件中法院認定非法經營罪成立的理由是由于向某4人因為無證群發短信侵犯了電信增值業務的特許經營權，而非對群發短信行為本身的問罪。這也就意味著如果有證件就可以群發垃圾商業短信而不被制裁，那么人們將這個案件看做是揮向群發垃圾短信現象的一記重拳就顯得有點一廂情愿了。最多只能算做主觀上是維護電信行業的壟斷經營權，客觀上減少了民眾被垃圾短信騷擾的機會。