淺析“競業禁止”對保護商業秘密的重要作用

【摘要】隨著信息時代的來臨，承載著巨大經濟價值和競爭優勢的商業秘密越來越受到世界各國和全球企業的關注，對商業秘密的爭奪與企業保護自家商業秘密的博弈成為了現代市場經濟最激烈的戰場之一。因此，如何有效地保護商業秘密成為了各家企業努力探析的目標。通過對企業商業秘密泄露途徑的調查可以看出，離職員工泄密是最主要的問題。因此，“競業禁止”將對保護企業商業秘密發揮重要的作用。

【關鍵詞】競業禁止商業秘密離職員工利益平衡

對于一個當代企業而言，如何保護好本企業的商業秘密無疑正逐漸成為其安身立命之所在。說起對商業秘密的保護，雖然其歷史可以追溯到羅馬法時期，但是商業秘密法的真正發展和完善卻是進入20世紀之后。尤其是進入20世紀下半葉之后，隨著信息時代的來臨，商業秘密案件呈指數上升，這也恰好反映了商業秘密法在信息時代的重要性。如果說機器和機械是工業時代的產物，憑借專利法就足以良好地保護這類技術，但在信息時代，商業秘密法所提供的保護措施則更適合于公司運營所需要的飛速更新而又不宜申請專利的秘密信息。所以，找出何種方式在保護商業秘密、防止商業秘密侵權糾紛方面最有效是各企業和相關研究者的當務之急。

一、商業秘密泄露的主要方式以及解決之道

（一）泄露商業秘密的主要方式

要找出最有效的保護途徑，那么首先需要判斷泄露商業秘密最主要的方式。通過學者對2001年至2005年期間北京、上海、江蘇省三地法院審理的82個案例統計數據的分析，可以看出，企業的商業秘密從雇員渠道泄露是產生商業秘密侵權糾紛的最主要的原因，占商業秘密受案的74.39%，而第三人以不正當手段從原告雇員處取得原告的商業秘密并使用或者披露，并與原告雇員構成共同侵權的則占商業秘密判決案件的40.24%。［1］由于這些案件中大部分都是由于雇員離職引發的，所以雇員的跳槽已經成為泄露商業秘密最主要方式。這也難怪學者們會認為：“無論是在中國還是在外國，目前商業秘密糾紛都主要表現為雇員帶走雇主的商業秘密，然后與后者開展不正當競爭。”［2］

（二）防范雇員離職泄密的方法

誠如本文開頭所述，商業秘密保護可以溯及到古羅馬時代。按照當時的法律，競業者如果以惡意引誘或強迫對方的努力泄露對方的商業秘密，奴隸的所有人有權提起“奴隸引誘之訴”，請求雙倍的損害賠償。而在當今信息即為財富的社會，作為能帶來競爭優勢等巨大經濟價值的商業秘密更是競爭者的垂涎之物。同時，隨著經濟全球化和知識化的到來，人才流動日益頻繁，雇員離開原雇主后往往是流向自己所熟悉的領域，以充分利用自己已有的知識和經驗，有些人甚至以自己所掌握的原雇主的商業秘密，作為向新雇主的“見面禮”，以謀取不法利益。而新雇主往往也希望利用這些人才所掌握的原雇主的商業秘密，取得市場競爭中的優勢。因此，采取何種方式可以有效地避免人才流動中商業秘密的泄露，是十分重要的。

商業秘密權是一種及其脆弱的權利，與商標權、專利權等傳統知識產權有著很大的不同。商標權人、專利權人或所有權人對其商標、專利或財產享有法定的專有使用權或者壟斷權，即使發生侵權，權利人在獲得足夠的賠償后，依然能夠繼續擁有其商標、專利或財產。但是商業秘密權不同，其價值完全取決于其“秘密性”，一旦泄密，商業秘密就因為變成公知公有的信息而不復存在，商業秘密權人的專有權也必將喪失，其損失是無法彌補的，所以商業秘密權人只能通過保密方式來維持其對商業秘密的獨占性。

正是因為商業秘密存在“一旦喪失即永遠喪失”這一鐵定定理，所以保護商業秘密最需要的是事先預防而不是事后救濟。因此，在實務中，依靠雇主與雇員簽訂競業禁止合同和保密合同成為了防范雇員泄露商業秘密最主要也是最有效的途徑。這是因為競業限制對雇員離職后的約束有了提前的告知，可以最大限度的保證離職雇員避開原單位的競爭領域，從而降低商業秘密泄露的可能性。因此，對于這一保護商業秘密的好方法，與其他國家一樣，我國也通過立法對競業禁止給予了肯定和保護。

二、關于競業禁止

（一）競業禁止的含義

競業禁止，從字面上理解即禁止雇員從事同業的競爭性行為，即依照法律的規定或當事人的約定，義務人在一定期限或范圍內不得從事與權利人相同、相似或有密切聯系的以獲取經濟利益為目的的競爭性營業行為。作為保護商業秘密的重要措施，競業禁止早已被各國以立法形式普遍采用。

（二）我國現行法律對競業限制的規定

就目前來看，競業禁止在我國分為法定和約定兩種。

1.我國法定競業禁止的立法例。法定競業禁止，顧名思義就是主體承擔競業禁止義務源于法律的直接規定。我國有關法定競業禁止的立法散見于各種法律文件中。例如：

第一，《公司法》第一百四十九條第五款規定：未經股東會或者股東大會同意，董事、高級管理人員不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。

第二，《合伙法》第三十條、第七十一條規定：合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務。合伙人違反本法第三十條規定，從事與本合伙企業相競爭的業務或者與本合伙企業進行交易，給合伙企業或者其他合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任。

第三，此外還有《商業銀行法》第五十二條、《保險法》第一百二十四條等也都對競業禁止做了規定。從這些法律中可以看出，我國法律文件規定的是有關人員在職時的競業禁止義務，而沒有涉及其離職后的競業禁止義務。所以，涉及雇員離職后的問題，主要通過約定競業禁止來解決。

2.我國約定競業禁止的立法例。約定競業禁止，是指主體承擔競業禁止的義務源自于雙方的約定。這種約定一般是通過雙方簽訂競業禁止合同表現出來的。目前，我國競業禁止合同的法律、法規、政策依據主要有：

第一，《勞動法》第二十三條：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。

對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

第二，《勞動法》第二十四條：競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。

在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。

第三，深圳經濟特區《企業技術秘密保護條例》和珠海市《企業技術秘密保護條例》也規定了競業限制問題，兩條例都規定企業可與員工約定該員工在離開企業的一定時間內，不得在生產同類產品且有競爭關系的其他企業任職或自己從事同一茶農的生產經營的內容。兩條例均規定了競業限制的補償費，規定企業違反競業限制協議，不支付或無正當理由拖欠補償費的，競業限制合同自動終止，企業依法合并、分立或終止時，競業限制協議由變更后的當事人承擔或分別承擔。

正是因為法律法規給予了競業限制強有力的支持，使得簽署競業限制協議的雙方嚴格遵守各自的義務，尤其是離職員工嚴格履行保護商業秘密的義務可以防止泄露商業秘密情況的發生，從而使得競業限制成為了保護企業商業秘密的有效途徑。

三、企業使用競業限制應注意的問題

（一）競業限制與利益平衡

美國法院曾在一系列案件的審理中指出：“尋求供職于其曾受過最好教育的特定行業是每個人最最基本的權利”。［3］“競業禁止合同不得輕易用于侵害雇員在其最能實現自我價值的領域里自由競爭的權利。”［4］這其中就涉及到擇業自由權、人才流動和競爭秩序等一系列權益，具體來說，離職后的競業限制與勞動者的勞動權、擇業自由權相沖突。生存權是人生來最基本的權利，而擇業自由和合法競爭，是市場經濟條件下勞動者生存權的主要表現形式，勞動者有權在法律允許的范圍內選擇其職業和就業場所。可以說這些都是現代市場經濟社會所竭力維護的，這些憲法所賦予的權利并不因為保護雇主的競爭利益、商業秘密等商業利益而喪失。雇員離開原雇主企業，正是行使憲法、勞動法上的勞動權和擇業自由權。若強令雇員離職后不得到與原雇主有競爭關系的企業任職，無疑將減少其再就業的機會，限制了其基本權利。這就決定了法律上必須慎重對待。

但另一方面，與這些權益相對應或者相對立的則是雇主的商業秘密權和競爭利益，雇主的上述權益同樣與企業和社會經濟的發展息息相關，也就是說并非純粹的私益。在競業禁止糾紛中，不管保護哪一方的利益，都必然要限制甚至損害另一方的合法權益。如何取舍？答案就是：利益衡量。即，在具體的糾紛中，法院究竟應支持原告還是被告，都取決于對雙方利益的衡量。

如上所述，在實務中，一般認為，如果執行競業禁止協議，特別是離職后的競業禁止協議，被犧牲的利益主要是雇員的生存權、擇業權以及代表了自由競爭的公共利益。所以，如果被犧牲的利益大于雇主的應保利益，競業限制協議往往會被認定為無效。在這一點上，各國的法院采取的看法都是相同的。例如我國臺灣的判例根據“商業秘密的保護與工作權保障的利益比較，即權衡孰輕孰重或者何者重要之問題”來確認離職后競業禁止協議的有效性。［5］而英國的法院在處理有關約定競業限制的案件中，多從公共利益是否受到了損害考慮問題，而不僅僅是雇主和雇員的利益。法院認為任何人均應信守承諾，同時任何人均有為自己或雇主的最佳利益運用自己的知識、經驗、技能的權利，即為公共利益。很顯然，法院將離職雇員的擇業自由與雇主合法利益的平衡視為公共利益。［6］

所以，企業在制定競業限制條款、與雇員簽訂競業限制協議時應注意把握好一個“度”，即在保護自身商業秘密的同時，不得過度侵害雇員的權益，避免因利益的不平衡而導致發生糾紛時法院認定該競業限制協議無效。

（二）制定競業限制條款應注意的問題

競業禁止條款的簽訂是契約自由的體現，必須建立在雙方自愿協商一致的基礎上，不可把雇主的意志強加給雇員。為了避免因利益不平衡而導致競業限制條款無效，在制定競業限制條款時應注意以下幾個方面：

1.存在確應保護的商業秘密是競業禁止使用的前提。即企業確實擁有商業秘密，并且在競業禁止條款中明確表明范圍。此外，是否屬于可保護的重要的商業秘密，應以其能產生的經濟價值或競爭價值以及對其所采用的報名措施的程度來判斷，不能把一般的商業信息、知識技能和經驗作為商業秘密來對勞動者進行無限制的禁止。

2.競業限制的主體范圍不能超出合理的范疇。即，競業限制條款簽訂的對象不能是企業所有的雇員，而應該是確實或者有條件知悉、掌握企業商業秘密的雇員。一般是研發人員、部門管理人員等。有些國家對這些人員做了立法定義，例如《秘魯就業促進法》第八十二條規定：“管理部門人員指作為雇主的總代表同其他工人和第三方接觸，或代替雇主或與雇主共同管理企業，其行為和負責程度對企業有相應影響的人。”［7］

3.競業禁止的行業領域、范圍應合理。即限制離職雇員從事的職業類別和范圍要和本企業的類別以及生意覆蓋的范圍具有一致性。若范圍無限制，無疑是對離職雇員擇業自由和勞動權的根本性傷害，是十分不公平的。

4.競業禁止應有時間限制。這應以該商業秘密能夠帶來的經濟價值、競爭優勢所能持續的期限而定。一般而言，國家都會制定一個上限，這取決于該地域的經濟發展水平。例如我國勞動法就規定該時間上限為2年。

5.對簽署競業限制協議的離職雇員應給予適當的補償，而這種補償構成了其接受約束的對價。離職員工保守原企業的商業秘密，不得從事與原企業有競爭性的工作，勞動權受到了限制，經濟利益受到了損害，當然享有受補償的權利，這是法律公平、公正原則的必然要求，也是利益平衡的體現。所以，我國《勞動法》第二十三條規定了：“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。”而某些地方性法規還做了更加詳細的規定，諸如珠海的《企業技術秘密保護條例》第二十二條規定：“企業與員工約定競業限制的，在競業限制期間應當按照敬業限制協議中的約定向該員工支付補償費；沒有約定的，年補償費不得低于該員工離職前1年從該企業活動的年報酬總額的二分之一。”

此外，雇主還可以與雇員當約定好違約金或者損害賠償額的計算方法以及免責事項，以促使雙方更好的履行法律義務，也有利于日后發生糾紛后更有效的解決。

四、結語

綜上所述，本文認為，隨著商業秘密的經濟價值和競爭優勢的日益顯現，如何有效的保護商業秘密是各家企業面對的重點問題。由于商業秘密的“秘密性”這一特征以及“一旦喪失即永遠喪失”這一公理，對商業秘密真正有效的保護是事前的預防措施，而不是事后的救濟。而“競業禁止”正是一種事前預防的有效措施。競業限制協議的簽訂，讓雇主和雇員清楚的明白雙方在保護企業商業秘密上的義務和責任，事前告知了雇員對其離職后擇業的約束，從而使離職雇員提前知曉再就業時應避開與原企業競爭的領域，避免因職務相似而導致原企業商業秘密不可避免的泄露。同時，競業限制協議的制定也應注意在競業禁止的范圍、期限等方面的度的把握，還要有對離職雇員的合理補償，彌補其因履行競業禁止所付出的代價，從而達到利益的平衡。只有這樣，雇主在雇員入職時或在職特定時期與其簽訂的競業禁止合同才能成為企業保護商業秘密、避免因雇員離職而泄露商業秘密的最有效的預防辦法。

參考文獻

[1]單海玲.離職雇員的商業秘密管制——競業禁止與保密義務[J].知識產權，2007（4）：34.

[2]鄭成思.反不正當競爭與知識產權[J].法學,1997(5):58.

[3]ILGIndustries,Inc.v.Scott,49Ill.2d88,93-94,273N.E.2d393,396(1971).

[4]Bendingerv.MarshalltownTrowellCompany,994S.W.2d468(S.Ct.ofArkansas)(July15,1999).

[5]徐香玲.營業秘密的保護[M].臺北：三民書局，1993.140.

[6]張玉瑞.商業秘密法學[M].北京：中國法制出版社，1999.275.

[7]秘魯就業促進法.外國勞動和社會保障法選[M].北京：中國勞動出版社，1999.2066.

作者簡介：郭雅冰（1988-），女，江西上饒人，華東政法大學2010級知識產權專業碩士研究生，研究方向：知識產權。