非典罌強奸案中如何認定違背婦女的意志

一、基本案情

張某經人介紹到王某的理發店做學徒工，剛到理發店的當晚9點多，王某要教張某做足療，便帶張某到三樓的一間房子內，王某見張某穿牛仔褲，以衣服太緊、無法教其做足療為由讓其換上寬松的睡衣，然后讓張某躺在按摩床上。王某撫摸張某腿部、腹部、背部并按摩，張某昏昏然。之后，王某趁機脫去張某衣服，撫摸、親吻張某乳房。張某感覺暈乎乎的，渾身沒有力氣反抗。后王某趁機與張某發生了性關系。幾分鐘后，張某恍然醒悟，大罵王某是色狼，并打電話給其父母說明此事，其父母當即報警。(被害人張某，農村女孩，15周歲，生活經歷簡單、無性經歷，與王某的妻子有親戚關系)

二、分歧意見

關于本案，形成了罪與非罪的爭論。

第一種觀點認為王某的行為不構成強奸罪。理由在于：王某的行為沒有違背張某的意志，在實施足療過程中，張某產生性欲，繼而兩人發生性關系是很正常的事實。王某既沒有違背婦女意志，也沒有使用刑法規定的強奸手段來實現發生性關系的目的，不應當作為犯罪處理，在參加討論的人員中大多支持該觀點。

第二種觀點認為王某的行為構成強奸罪。理由在于：王某先前的撫摸、按摩等行為使年少無知的張某因生理原因自然喪失反抗能力，不能反抗，繼而發生性關系。王某的行為違背了婦女的意志，也符合強奸罪的行為方式的“其他手段”的要求。參加討論的人中有少數人支持此觀點。

三、評析意見

筆者贊同第二種觀點，認為該案中王某的行為構成強奸罪。王某的行為既符合“違背婦女意志”的要件，又符合強奸罪中的暴力、脅迫或者其他手段之“其他手段”的要件。

關于本案，爭論的焦點主要有兩個：(1)如何理解刑法中強奸罪的“違背婦女意志”；(2)如何理解強奸罪中的“暴力、脅迫或者其他手段”的行為方式，尤其是其中的“其他手段”。筆者認為，這兩個問題實質上是一個問題的兩個側面。理由在于，違背婦女意志，是刑法中規定的強奸罪的一個至關重要的要素，是司法實踐中認定強奸罪的難點所在，是司法實踐中認定強奸罪的必備要件；而暴力、脅迫或者其他手段均是違背婦女意志的具體樣態，是違背婦女意志的客觀表現。此外，《刑法》第236條規定，以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處3年以上10年以下有期徒刑，奸淫不滿14周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。從刑事立法者設立強奸罪所要保護的法益來看，該罪所要保護的就是婦女的性自由、性不可侵犯的權利，因而，違背婦女性自由意志的行為即為該罪所要禁止的行為。因此，強奸罪的行為方式正是違背婦女性自由意志的具體形態。因此，認定強奸罪的行為方式與認定違背婦女意志是等值的。

從《刑法》第236條的規定來看，刑法規定的違背婦女意志的行為方式主要有：依靠暴力手段使對方不能反抗，強行與婦女發生性關系；通過脅迫手段使對方不敢反抗，實現與婦女發生性關系；利用其他手段使對方不知反抗，與婦女發生性關系，其中第三種行為方式是一種兜底性的規定。這三種行為方式分別使被侵犯的婦女不能反抗、不敢反抗、不知反抗。

如上文述及，該三種行為方式均是違背婦女意志的具體樣態。其中，通過暴力手段實施的奸淫行為，違背了婦女意志，一般不會出現爭議；而通過脅迫手段和其他手段和婦女發生性關系，如何認定違背婦女意志，常常會產生爭議。

從本案案情看，王某的行為顯然不屬于暴力行為或脅迫行為，需要回答的問題是王某的行為是否屬于強奸罪中“以其他手段”實施奸淫的行為。上文筆者已經談到，在強奸罪中違背婦女意志的行為與強奸罪的行為方式實質上為一個問題的兩個側面。所以，本案中要解決的問題即為王某以教張某做足療的名義按摩、撫摸以及親吻張某使張某基于生理原因產生性欲，王某趁機與張某發生性關系，是否屬于違背婦女(張某)意志的行為。

筆者認為，張某僅僅15周歲，屬未成年人，其性防衛意識較弱，在王某實施所謂的足療行為后，張某基于自然的生理原因，產生性沖動，完全喪失性防衛能力，王某趁機與張某發生了性關系，王某先前實施的行為可以認定為強奸罪中的“其他手段”，其違背了張某的意志。因為年僅15歲的張某到王某的理發店學習技術的當晚，王某聲稱教其做足療，張某一方面是來學習的。另一方面又因為與王某妻子有親屬關系且年齡尚輕。綜上情況，張某當時既缺乏理解王某行為性質的能力又缺乏防衛王某的意識。在王某的一番按摩、撫摸及親吻后，年幼的張某更是進入無知覺狀態，完全喪失反抗能力，不知反抗，王某才趁機與張某發生了性關系。因此，王某的先前行為是違背婦女意志的，等言之，王某的先前行為可以認定為《刑法》第236條強奸罪中的“其他手段”。

需要說明的是，是否有性防衛意識是判斷是否違背了婦女意志的前提。《刑法》第236條直接規定與不滿14周歲的少女發生性關系，無論女方是否自愿，均構成強奸罪。關于強奸幼女的情形，并非不要求具備違背婦女意志的要件，而是因為不滿14周歲的少女缺乏性防衛意識，立法者將與未滿14周歲的少女發生關系的行為直接推定為違背婦女意志。這是因為立法者從保護少女的根本立場出發，認為與不滿14周歲的幼女發生性關系，是對幼女的侵犯與傷害。

既然立法者認為未滿14周歲的幼女缺乏性防衛意識，那么認為剛滿15周歲且生活經歷簡單的少女系相對缺乏性防衛意識，是可以為一般人所接受的。因此。可以認為張某相對缺乏性防衛意識。

假如，王某的按摩、撫摸行為針對的是18周歲以上的女性，或者有過性經歷的14周歲以上的女性，那么在王某實施其行為前或行為時，對方是有性防衛意識的，若在王某行為當時表示反對，此時若王某強行與對方發生性關系，則構成強奸。若對方未表示反對，女方雖然經過王某的撫摸等行為也同樣可能基于生理原因進入不知反抗的狀況，但其對王某的先前行為的性質是有正確的認識的，因而，王某先前實施的行為不能認定為強奸罪中的“其他手段”，王某不構成犯罪。這兩種結論均不會有疑問。

而本案的事實在于，王某的行為實施在生活經歷簡單，且僅僅15周歲缺乏性防衛意識的張某身上，張某不能理解王某的行為性質，王某所實施的按摩、撫摸等行為使張某處于不知反抗的境況，因此，王某的先前行為使張某處于不知反抗的狀況，可以認定為強奸罪中的“其他手段”。綜上，王某的行為符合強奸罪的行為特征，亦違背了張某的性自由意志。因此，王某的行為構成強奸罪。