欺騙客戶進行非法對賭外匯交易并抽取傭金的行為定性

[基本案情]

2007年2月，被告人符某某、岳某某經商量決定籌

建一家公司從事非法外匯保證金交易牟利。同年3月

27日，符某某提供開辦費用并出資租賃泰達商務大廈

27D房，找中介公司在海南省工商局注冊成立海南中

盈投資管理有限公司(以下簡稱中盈公司)，注冊資金

為人民幣200萬元，股東為“蔡海”(符某某找人偽造該

身份證)、岳某某，各占50％股份，法定代表人為“蔡

海”，公司經營范圍為投資咨詢、投資管理中介服務等。

公司由符某某負責資金管理，岳某某負責外匯交易技

術管理。公司成立后，符某某出資購買了電腦、空調、辦

公桌椅等辦公設備。硬件準備就緒后，符某某、岳某某

決定以私購外匯保證金交易軟件作為交易平臺，收取

客戶的交易保證金后，不將資金匯給境外交易商，由公

司與客戶“對賭”，利用客戶交易知識、心態方面的缺

陷，以及收取傭金(每手50美元)和點差(即買入價與

沽盤價之差，每手約50美元)方式，賺取客戶保證金。

具體流程為：符、岳設立公司并制作了大量的培訓

和宣傳資料，謊稱交易系通過正規交易平臺，公司只收

取交易傭金一中盈公司通過虛假宣傳和采取發放底薪

和返傭方式招募經紀人，發展了客戶。雙方簽訂《客戶

協議》約定客戶通過在ODL公司開戶，ODL公司提供

交易平臺，該內容為虛假，實際為符某某或岳某某在租

賃的“交易平臺”進行后臺操作，將取得賬戶和密碼提

供給客戶，謊稱是由ODL公司提供的賬戶和密碼一客

戶的交易實際沒有進入市場，只是進入公司交易平臺，

客戶如果盈利就不是從市場上獲得，而是需要公司自

掏腰包填補，相反如果客戶虧損，實際款項也不是虧損

到市場中，而是進入公司腰包一中盈公司收取的保證

金均由符某某實際控制，并未按宣傳和協議約定交

ODL公司—，符某某將大部分款項用于公司開支、退還

保證金、發放工資及傭金-2007年7月底，除用一輛獵

豹車抵押工資外，中盈公司無法退還保證金，符某某、

岳某某無法找到，被害人報案，

[審判結果]

海口市人民檢察院于2009年6月23日對被告人

符某某、岳某某以合同詐騙罪提起公訴，被告人符某

某、岳某某及其辯護人辯稱：符某某、岳某某的行為不

構成詐騙罪。海南省海口市中級人民法院于2009年

12月21日一審以合同詐騙罪，判處被告人符某某有期

徒刑12年，剝奪政治權利3年，并處罰金人民幣2萬

元。被告人岳某某有期徒刑10年，并處罰金人民幣

萬元。被告人不服提出上訴，海南省高級人民法院二審

裁定駁回上訴，維持原判。

[爭議焦點]

本案的爭議點在于被告人符某某、岳某某的行為

構成合同詐騙罪，還是構成非法經營罪。

[裁判理由之法理評析]

第一，從本質上看，被告人符某某、岳某某的行為

不是非法經營行為。非法經營在本質上仍然是一種經

營行為，行為人所謀取的是通過經營法律法規特許經

營的商品或提供服務，獲得經營收入和成本的差額(即

利潤)。但本案中，二犯罪嫌疑人的行為實際上是欺騙

了客戶，根本沒有提供真實交易服務，他們所取得的直

接就是客戶的保證金本身，因此這根本不是一個經營

行為，不能認定為非法經營罪。

第二，被告人符某某、岳某某主觀上具有非法占有

的故意，客觀上實施了在簽訂或履行合同的過程中，隱

瞞真相騙取對方當事人財物的行為。

1.在客觀方面，二犯罪嫌疑人謊稱交易系通過正

規交易平臺，由ODL公司提供的賬戶和密碼，資金交

ODL公司，公司只收取交易傭金。但實際上，客戶的交

易并沒有進入市場，只是進人公司自己交易平臺，“虧

損”實際全部歸公司所有，資金均由符某某實際控制。

即犯罪嫌疑人隱瞞了實為對賭的事實真相，也根本沒

有履行合同的行為，可以認定行為人實施了在簽訂或

履行合同的過程中，虛構事實、隱瞞真相，騙取對方當

事人財物的行為。

2.按刑法通說，非法占有是指永久性地非法掌握、

控制他人財物的意圖，在司法實踐中的具體判斷需緊

密結合案情，堅持主客觀一致原則，主要從是否有實際

履行能力、是否有積極履約行為、標的物處置情況、事

后表現等方面進行綜合分析判斷。本案中，正確區分非

法對賭交易與詐騙犯罪在主觀方面的差異，是準確認

定二犯罪嫌疑人主觀故意的關鍵。對賭交易是指客戶

的交易實際沒有進入市場，只是進入公司交易平臺，在

這種情況下，客戶如果盈利就不是從市場上獲得，而是

需要公司自掏腰包填補，相反如果客戶虧損，實際款項

也不是虧損到市場中，而是進入公司腰包，這實際類似

于賭博活動。而詐騙犯罪是典型的目的犯罪，行為人追

求的就是非法占有對方當事人財物。結合本案，要直接

證明二犯罪嫌疑人具有非法占有的目的，就必須進一

步證明所謂交易只是幌子，即使客戶操作正確盈利了，

也根本不能順利拿到應得的利潤。本案確在客觀上發

生了保證金無法退還的情況，但沒有二犯罪嫌疑人關

于不給客戶出金進行共謀的證據，符某某將大部分款

項用于公司開辦及經營、退還保證金及工資發放等，沒

有用于揮霍或償還個人其他債務等的證據。僅憑現有

證據。直接認定二犯罪嫌疑人主觀上具有非法占有的

目的尚存在一定問題。但從以下事實可以推斷出符某

某、岳某某主觀上具有非法占有的目的。

(1)從犯罪嫌疑人、被害人的關系及履約情況上

看，詐騙罪(含合同詐騙)作為侵犯財產犯罪，本質在于

以騙取財，被害人被騙陷入認識錯誤而交付財產，行為

人處于掌控的優勢地位。而賭博、對賭屬于妨害社會管

理秩序行為，雖然行為人主觀上肯定也是要獲取他人

財物，客觀上也會給他人財產造成損失，但從根本上講

雙方的地位是平等的，決定贏輸的主要是偶然因素。從

本案的合同履行情況和交易方式上看，符某某、岳某某

明顯處于掌控的優勢地位。按合同約定，“交易”要通過

正規交易平臺，由ODL公司提供的賬戶和密碼，資金

交ODE公司，而實際上這些情況是虛構的。二人深知

“交易”實情，并收取傭金，符某某、岳某某根本沒有實

際履約能力，也沒有積極履約行為。

(2)從向客戶收取高額傭金和點差方面看，按合同

履行，即通過正規交易平臺，由ODL公司提供的賬戶

和密碼，資金交ODL公司，客戶提出出金申請后三日

內要退保證金給客戶，這是向客戶收取高額傭金和點

差(合占保證金的10％)的前提。但實際上，該“交易”根

本不存在，符某某、岳某某根本就不應該收取傭金和點

差。對此，符某某、岳某某是心知肚明的，仍然欺騙客戶

及經紀人進行所謂“交易”，并收取傭金和點差，顯然是

為了非法占有客戶保證金。

(3)從中盈公司注冊和資金投入方面看，在正常情

況下，拋掉傭金和點差因素，外匯按金交易(含對賭)會

有賺有虧，符某某作為投資人應當投入一定自有資金以

保證客戶出金。從中盈公司注冊和資金狀況上看，實際

上其以“蔡海”(身份證照片為符某某，系偽造)為名，找

他人代辦注冊公司，沒有實際投入資金。該利用假身份

證和沒有實際投入的行為說明，符某某從一開始就沒有

打算讓客戶盈利出金，也根本沒有進行出金的必要資金

準備，該事實可間接證明符某某有非法占有的故意。

(4)從事后表現看，符某某、岳某某均有逃匿行為，

該事實可間接證明符某某、岳某某有非法占有的故意。

綜上。被告人符某某、岳某某的行為符合合同詐騙

罪的犯罪構成要件，構成合同詐騙罪，法院裁判是正確

的。