試論網(wǎng)絡(luò)廣告法律制度問題及對策

【摘要】由于法律的滯后性，網(wǎng)絡(luò)廣告自身所存在的諸多法律問題，不僅給網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟自身的發(fā)展帶來不便，也使廣告的行政管理部門和相關(guān)的法律機構(gòu)在某種程度上陷于一種尷尬的境地。本文概觀現(xiàn)階段國內(nèi)外對于網(wǎng)絡(luò)廣告規(guī)制的立法和實踐，針對網(wǎng)絡(luò)廣告中所存在的網(wǎng)絡(luò)廣告環(huán)境下典型法律問題的分析，結(jié)合這些行為的特點，對它們產(chǎn)生的法律問題提出了相應(yīng)的解決對策。

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)廣告；虛假違法廣告；不正當競爭；法律規(guī)制

一、我國網(wǎng)絡(luò)廣告的法制建設(shè)

（一）對網(wǎng)絡(luò)廣告的界定

2001年5月1日實施的《北京市網(wǎng)絡(luò)廣告管理暫行辦法》第2條規(guī)定，所謂網(wǎng)絡(luò)廣告，是指互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者通過互聯(lián)網(wǎng)在網(wǎng)站或網(wǎng)頁上以旗幟、按鈕、文字鏈接、電子郵件等形式發(fā)布的廣告。2002年2月頒布的《浙江省網(wǎng)絡(luò)廣告管理暫行辦法》第2條也作了相同的概念界定。

（二）對網(wǎng)絡(luò)廣告的審查責(zé)任

《廣告法》第4章以專章的形式規(guī)定了廣告的審查制度，主要分為兩部分：行政性審查和廣告經(jīng)營單位的自我審查。前者是指媒體發(fā)布藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當進行審查的其他廣告，必須在發(fā)布前到相關(guān)行政主管部門進行審查，未經(jīng)審查，不得發(fā)布；后者是指廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者都有義務(wù)對廣告主查驗有關(guān)證明文件和核實廣告內(nèi)容，對于內(nèi)容不實或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營者不得提供設(shè)計、制作、代理服務(wù)，廣告主不得發(fā)布。可見，目前的廣告法律法規(guī)對傳統(tǒng)媒體發(fā)布違法廣告的認定以及違法責(zé)任已經(jīng)規(guī)定得比較完善；也就是說，傳統(tǒng)媒體在經(jīng)營、發(fā)布廣告時的自我審查自然也比較嚴格。但網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，廣告主體界限模糊，對ISP（Internet Service Provider）、ICP（Internet Content Provider）等的法律責(zé)任的認定存在很多爭議，現(xiàn)有的法律法規(guī)尚不能很好地規(guī)制這些違法行為。因此，許多網(wǎng)絡(luò)運營商往往為了眼前利益而放松對廣告主體、內(nèi)容等的審查，自我審查不力，行政審查更是十分困難，廣告監(jiān)督管理部門急需督促和監(jiān)督ISP、ICP等，認真履行網(wǎng)絡(luò)廣告審查義務(wù)。

（三）虛假、違法網(wǎng)絡(luò)廣告的法律責(zé)任

《廣告法》第5章詳細地列明了違法行為的法律責(zé)任，尤其要注意的是第38條之規(guī)定，法條對廣告主體以及相互之間責(zé)任承擔的規(guī)定是清晰明確的。但是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，責(zé)任主體、責(zé)任性質(zhì)等又變得撲朔迷離。有些學(xué)者主張將ISP列入媒體經(jīng)營者范圍，強調(diào)ISP作為網(wǎng)絡(luò)廣告的經(jīng)營者或發(fā)布者必須對廣告等內(nèi)容承擔連帶責(zé)任。但實際中，ISP扮演的并不僅僅是消息傳播者的角色，對于只提供鏈接服務(wù)的ISP，它僅為網(wǎng)絡(luò)廣告的傳輸提供信息通道，對廣告的產(chǎn)生并無直接或者間接的參與。因此，一旦苛求所有的ISP來承擔網(wǎng)絡(luò)廣告的管理責(zé)任，勢必迫使ISP投入巨大的人力、物力對網(wǎng)絡(luò)進行監(jiān)管，此耗費之巨大、事務(wù)之瑣碎、程序之復(fù)雜，恐怕難以承受。一味對其實行嚴格責(zé)任，亦有礙網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)的蓬勃發(fā)展。因此，我國現(xiàn)行《廣告法》對網(wǎng)絡(luò)廣告中的ISP應(yīng)履行何種義務(wù)、承擔何種法律責(zé)任應(yīng)做出新的適應(yīng)性規(guī)定。

由上可知，互聯(lián)網(wǎng)的重要性已不言而喻，網(wǎng)絡(luò)廣告的興起也是勢不可當，如何讓網(wǎng)絡(luò)廣告健康有序地發(fā)展已是刻不容緩。時至今日，網(wǎng)絡(luò)廣告的飛速發(fā)展，已使得相對保守的法律規(guī)范遠遠落后于實踐的需要。

二、我國網(wǎng)絡(luò)廣告法制存在的不足

網(wǎng)絡(luò)廣告是通過計算機互聯(lián)網(wǎng)來發(fā)布與傳播的廣告，由于其媒體的差異，網(wǎng)絡(luò)廣告具有許多現(xiàn)有的廣告管理法規(guī)和審查標準所無法包容的新的特點，如發(fā)布內(nèi)容的可變性、發(fā)布數(shù)量的無限性、發(fā)布區(qū)域的不可控性、發(fā)布空間的無限制性等，使得網(wǎng)絡(luò)廣告的信息傳達更具復(fù)雜性，傳統(tǒng)媒體廣告的有關(guān)法規(guī)不能完全滿足網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的需要。因此，網(wǎng)絡(luò)廣告帶來的、難以解決的問題主要集中在以下方面：

（一）網(wǎng)絡(luò)廣告規(guī)范相對落后、存在法律空白

我國的《廣告法》對廣告的調(diào)整是建立在“三分廣告主體”并賦予廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者各自權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任基礎(chǔ)之上。其定位主要是針對以傳統(tǒng)的平面媒體和電子媒體傳播為基礎(chǔ)的商業(yè)廣告，三種主體之間的界限十分清楚。依據(jù)《廣告法》第2條規(guī)定“廣告主”系指為推銷商品或者提供服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟組織或者個人。在這樣一種法律規(guī)范和管理制度下，國家對廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者的行為便于控制，對廣告的監(jiān)管和控制也有章可循。但是，在互聯(lián)網(wǎng)上，任何擁有網(wǎng)絡(luò)使用權(quán)的法人，其他經(jīng)濟組織或個人都可以從事廣告業(yè)務(wù)。許多ISP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）和ICP（網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者）還通常集廣告主、廣告代理、廣告制作和發(fā)布于一身，他們每時每刻都在網(wǎng)上為自己的企業(yè)作廣告，同時承接其他企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)務(wù)。主體身份的混同，打亂了廣告市場的秩序，否定了《廣告法》對廣告的監(jiān)督管理，使《廣告法》對廣告主體的界定及規(guī)制方式，對于網(wǎng)絡(luò)廣告已不具有實質(zhì)性意義，為虛假網(wǎng)絡(luò)廣告的產(chǎn)生留下可乘之機。

（二）法律適用存在障礙

應(yīng)該說，立法機關(guān)在廣告法的制定之初也有一定的先見性，對未能預(yù)見到的可能情況做了設(shè)定，以填補立法的不足。諸如《廣告法》中就規(guī)定“廣告，是指商品經(jīng)營者或服務(wù)提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。”規(guī)定了“一定媒介或形式”。《廣告管理條例》對媒介的形式進行了較為詳細的列舉規(guī)定。而《廣告管理條例施行細則》不但列舉了七大類的廣告形式，還設(shè)置了兜底條款“利用其他媒介和形式刊播的廣告”，該細則擴大了法律適用的范圍。從立法上說，對廣告的界定籠統(tǒng)地使用“一定媒介”、“等媒介”、“其他媒介或形式”等外延較寬的模糊詞語，為緩和法律的滯后性與科技高速發(fā)展的矛盾，擴大法律的適用范圍是有利的。但是，在網(wǎng)絡(luò)成為重要的媒體形式的前提下，卻對網(wǎng)絡(luò)廣告的適用范圍沒有明示，造成網(wǎng)絡(luò)廣告游離于廣告法監(jiān)管之外。如，網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)布需要ISP等中間交易平臺提供技術(shù)的服務(wù)支持，要規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告自然要解決發(fā)布載體的規(guī)制問題。但是，《廣告法》第26條第2款：“廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業(yè)務(wù)，應(yīng)當由其專門從事廣告業(yè)務(wù)的機構(gòu)辦理，并依法辦理兼營廣告的登記”。這就是說網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商從事廣告業(yè)務(wù)，是不需要到工商行政管理機關(guān)辦理登記，工商管理部門也就不能通過登記方式，來賦予網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布者一定的法律義務(wù)。一些經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)廣告的綜合網(wǎng)站，由于不具有廣告經(jīng)營資格，為了免責(zé)，在進行自我宣傳和為他方提供平臺服務(wù)時，大都采取合作協(xié)議書方式，而不是《廣告法》所規(guī)定的正式廣告合同，一旦發(fā)生沖突，合作協(xié)議書就成了解決糾紛的主要依據(jù)，往往具有格式條款性質(zhì)的合作協(xié)議難以做到公平合理。

（三）管轄權(quán)難以確定

傳統(tǒng)廣告由于受國界的限制，一般由國內(nèi)法管轄，即使發(fā)布跨國廣告，也是由本國或由他國法律管轄，一般不會發(fā)生法律適用沖突問題。而對于網(wǎng)絡(luò)廣告，因超地域的限制，法律適用和行政管理權(quán)的沖突比較明顯。從客觀原因看，網(wǎng)絡(luò)廣告可能涉及多個國家，無法將其分割為幾個部分，又由于各國立法的差異，不同國家對同一廣告內(nèi)容的態(tài)度可能完全相反（比如，在某些西方國家，黃色網(wǎng)站竟是網(wǎng)絡(luò)廣告最活躍的載體之一，就是因為他的點擊率高。在我國卻為法律和道德共同禁止）。同一廣告在不同國家因引起的訴訟也可能出現(xiàn)完全相反的判決結(jié)果。在執(zhí)行問題上，即使一國法院判決國外一方敗訴，但是往往難以執(zhí)行。正是這種法律管轄與適用的國際性沖突使得一些商家有意規(guī)避法律，使得網(wǎng)絡(luò)廣告很難通過一國的法律來解決。因此，在對網(wǎng)絡(luò)廣告進行法律規(guī)制時，各國的立法都顯得蒼白無力。

三、完善我國網(wǎng)絡(luò)廣告法制的對策

廣告的真實性是廣告的生命，真實性是網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的核心，也是網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的關(guān)鍵問題。廣告規(guī)制最重要的內(nèi)容之一就是通過種種措施，保證廣告信息傳達的真實性。而就目前網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)展來看，監(jiān)管不能只靠政府部門，它需要立法機關(guān)、政府管理機關(guān)、網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)廣告代理商和網(wǎng)站經(jīng)營者的共同參與。具體而言，網(wǎng)絡(luò)廣告的規(guī)制措施主要有：

（一）重新構(gòu)造網(wǎng)絡(luò)法律關(guān)系

我國現(xiàn)行的是1995年頒布的《廣告法》，制訂之初主要是針對以傳統(tǒng)的平面媒體和電子媒體傳播的商業(yè)廣告。根據(jù)該法第2條規(guī)定，廣告主是指為推銷商品或提供服務(wù)，自行或委托他人設(shè)計、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟組織或個人。廣告經(jīng)營者，是指受委托提供廣告設(shè)計、制作、代理服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織或個人。廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟組織。依照這樣的規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的界定以及他們的職責(zé)顯而易見也是非常清晰的。但是對于網(wǎng)絡(luò)廣告來說就不適合了。因此應(yīng)制定一個網(wǎng)絡(luò)廣告的暫行管理辦法，要有一個資格認證，要確立一個經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)廣告的市場準入條件，按照有關(guān)的規(guī)定，嚴格規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容。“傳統(tǒng)廣告行為主體之所以要清晰明確的定位，不允許媒介及新聞出版機構(gòu)承辦廣告業(yè)務(wù)，重要的原因是為了防止這些單位利用自己特殊地位和活動中的優(yōu)勢產(chǎn)生不正當競爭，以保證廣告活動健康有序的發(fā)展。而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，可以說人人都可以發(fā)布廣告，也就是說發(fā)布廣告的便利對所有人來說是一樣的。將網(wǎng)絡(luò)廣告活動中的各個主體資格的認定要有所調(diào)整以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，因為沒有理由用廣告法去禁止廣告主利用自己的網(wǎng)站去宣傳自己。這種恰當?shù)男麄餍袨榧葻o害于國家、消費者，又不會損害競爭者的利益而且還有利于廣告主自身。禁止的結(jié)果將使網(wǎng)絡(luò)環(huán)境壓制這種技術(shù)的采用。這樣做沒有必要，也不應(yīng)該。但對于在網(wǎng)上發(fā)布廣告的行為要管理，其內(nèi)容應(yīng)當是規(guī)范的內(nèi)容。按現(xiàn)行廣告法的規(guī)定將整個廣告活動分為不同競爭的部門，由專門機構(gòu)來完成，對網(wǎng)絡(luò)廣告來講非常困難。一方面在技術(shù)上如果要對所有廣告都進行管理和限制，廣告的監(jiān)督管理機關(guān)根本應(yīng)付不來；另一方面由于網(wǎng)絡(luò)廣告的數(shù)量巨大，要對廣告信息處理進行確認和登記是不現(xiàn)實的。”

（二）建立完善的網(wǎng)絡(luò)規(guī)制機制

只有法規(guī)，沒有合理有效的規(guī)制，法規(guī)充其量只是一紙空文，網(wǎng)絡(luò)廣告無法無天的局面仍得不到很好的控制。所以要預(yù)防一切網(wǎng)絡(luò)廣告的負面影響，除了有法規(guī)以外，最根本的就是對網(wǎng)絡(luò)廣告的經(jīng)營者、發(fā)布者、廣告的內(nèi)容、發(fā)布的形式進行一定的規(guī)制。而實行規(guī)制的主體就是政府。政府對網(wǎng)絡(luò)廣告的規(guī)制的主要職能，是對網(wǎng)絡(luò)廣告市場經(jīng)濟活動主體的產(chǎn)權(quán)界定和保護。產(chǎn)權(quán)界定的核心內(nèi)容就是保護各個網(wǎng)絡(luò)廣告活動主體在市場競爭中所擁有的注意力資源。

目前，市場經(jīng)濟中的中介組織作為政府與市場、市場與社會、政府與社會之中介環(huán)節(jié)，是建立市場經(jīng)濟體制的必不可少的條件。中介組織基本可以分為三類：一是政府行政權(quán)力的延伸；二是公共服務(wù)性組織；三是按照市場運行規(guī)則的營利性中介組織。網(wǎng)絡(luò)廣告市場經(jīng)濟規(guī)制的形成，根據(jù)上述中介組織的分類，依托政府對廣告規(guī)制機構(gòu)的職能轉(zhuǎn)型為切入點，建立以國家權(quán)威的管理機關(guān)規(guī)制為主、第三方中介組織（指以營利為目的的按照市場運行規(guī)則設(shè)置的社會監(jiān)測機構(gòu)）為輔、企業(yè)自我監(jiān)測和企業(yè)相互監(jiān)測相結(jié)合的網(wǎng)絡(luò)廣告有效規(guī)制體制和監(jiān)管模式已成為當務(wù)之急。

1．確立網(wǎng)絡(luò)廣告市場準入制度。由政府機構(gòu)──國家工商行政管理局依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章、條例和一系列政策命令確認市場經(jīng)濟活動主體的資格，對市場經(jīng)濟活動主體的市場準入進行規(guī)制。制定全國統(tǒng)一實施的《網(wǎng)絡(luò)廣告管理條例》，確立網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營者的市場準入制度。只有領(lǐng)取《廣告經(jīng)營許可證》才能從事網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)務(wù)。在我國，目前還沒有全國性的立法。從地方性法規(guī)來看，《北京市網(wǎng)絡(luò)廣告管理暫行辦法》對此作了規(guī)范。《辦法》第5條規(guī)定，“經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者為他人設(shè)計、制作、發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告的應(yīng)當?shù)奖本┦泄ど绦姓芾砭稚暾堔k理廣告經(jīng)營登記，取得《廣告經(jīng)營許可證》后到原注冊登記機關(guān)辦理企業(yè)法人經(jīng)營范圍的變更登記。非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得為他人設(shè)計、制作、發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告。在網(wǎng)站發(fā)布自己的商品和服務(wù)的廣告，其廣告所推銷商品或提供服務(wù)應(yīng)當符合本企業(yè)經(jīng)營范圍。”北京《辦法》規(guī)定的備案登記和網(wǎng)站域名的注冊登記制度，以及審核頒發(fā)《廣告經(jīng)營許可證》制度，確立了網(wǎng)絡(luò)廣告的市場準入條件，但其規(guī)定不細、效力等級也低、適用范圍較小，影響不大。在美國，做網(wǎng)絡(luò)廣告時，必須得到FCC（美國聯(lián)邦通訊委員會）的批準，F(xiàn)CC的許可證每年都要更新。我們可以借鑒立法，規(guī)定ISP和網(wǎng)站從事網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營活動應(yīng)依法得到工商行政管理部門的批準，并領(lǐng)取具有一定期限的許可證，在國家工商總局設(shè)立網(wǎng)絡(luò)廣告自動“報備”系統(tǒng)，“報備”是一種資格認定或追究的備案。

2．保障網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中介機構(gòu)健康發(fā)展。ISP（互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)商）、ICP（互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容服務(wù)商）是網(wǎng)絡(luò)運行與管理的重要環(huán)節(jié)，離開了ISP、ICP，政府就無法對網(wǎng)絡(luò)實施有效的管理，因此在加強制定網(wǎng)絡(luò)廣告法規(guī)的同時，也應(yīng)注重保障ISP、ICP等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中介的健康發(fā)展。從事電子商務(wù)的網(wǎng)站有兩種主要類型，一類是網(wǎng)站自身進行網(wǎng)上銷售或者提供服務(wù)，成為交易的一方主體，比如網(wǎng)上商城，一類是網(wǎng)站（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商）提供綜合性或者行業(yè)性的虛擬交易空間，會員或者客戶通過其進行交易，這種網(wǎng)站一般被稱為交易平臺，比如易趣網(wǎng)、阿里巴巴等。前一種情況下，網(wǎng)站相當于傳統(tǒng)的賣家，其承擔的義務(wù)在傳統(tǒng)法律框架下基本能夠解決。但對于后者爭議較大，首要的一點就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)交易平臺，是否屬于廣告經(jīng)營者或者廣告發(fā)布者的范圍問題。（1）謹慎認定網(wǎng)絡(luò)廣告服務(wù)中介的責(zé)任。目前，對于交易平臺的地位和作用，學(xué)術(shù)界傾向于網(wǎng)站與利用交易平臺的當事人之間的關(guān)系類似于消費者權(quán)益保護法第38條所規(guī)定的“展位租賃臺”或者“柜臺租賃”關(guān)系。網(wǎng)站交易平臺在電子交易中的義務(wù)和責(zé)任主要有兩大類，一是網(wǎng)站與會員之間的服務(wù)合同關(guān)系，一是網(wǎng)站作為交易平臺在當事人雙方交易過程中承擔的義務(wù)和責(zé)任。需要注意的是，在對ISP、ICP等網(wǎng)絡(luò)廣告交易平臺的法律責(zé)任認定上應(yīng)謹慎行事。因為一旦苛求ISP來承擔網(wǎng)絡(luò)廣告管理的責(zé)任，勢必迫使ISP要投入巨大的人力物力對網(wǎng)絡(luò)進行監(jiān)管，其經(jīng)營成本勢必轉(zhuǎn)嫁給消費者，網(wǎng)絡(luò)發(fā)展也勢必要受到阻礙。筆者認為，應(yīng)確定ISP不只是在“明知”或參與了網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的制作及發(fā)布活動時才承擔責(zé)任，而是，在“應(yīng)當知道因重大過失而不知”的情況下，也應(yīng)承擔責(zé)任。所謂“明知”是一種故意狀態(tài)；“應(yīng)知”（應(yīng)當知道而因為過失不知道）是一種重大過失的主觀狀態(tài)。之所以將“應(yīng)知”的行為與“明知”的行為同等對待，是因為在私法理論上，重大過失相當于故意，即與故意產(chǎn)生相同的法律后果。而且，“應(yīng)知”本身不能排除“應(yīng)知而非因重大過失”的情形，對此種情形也象故意那樣追究責(zé)任對于行為人是過于苛刻的。在理論上，根據(jù)行為人欠缺注意的程度不同，過失分為具體的過失、抽象的過失和重大的過失三種。并分別有不同的標準。具體過失是指行為人欠缺平常處理自己事務(wù)所具有的注意；抽象的過失是指欠缺日常生活必要的注意；重大過失是指顯著地欠缺善良管理人的注意。由此，將ISP的過失嚴格限制在“重大過失”的范圍內(nèi)，即“顯著地欠缺善良管理人的注意”的情況下應(yīng)當知道而沒有知道的也應(yīng)承擔責(zé)任。（2）合理使用避風(fēng)港規(guī)則。國際公認的避風(fēng)港規(guī)則是指，對提供信息定位服務(wù)的ISP，包括搜索引擎服務(wù)商，可以在特定條件下使用避風(fēng)港，不承擔侵權(quán)責(zé)任。使用避風(fēng)港規(guī)則必須區(qū)分以下兩類性質(zhì)的行為：第一類性質(zhì)的行為是指普通搜索，獲得服務(wù)商隨機產(chǎn)生的搜索結(jié)果的行為。比如，在google或百度首頁的搜索框內(nèi)輸入一個關(guān)鍵詞，搜索引擎根據(jù)自身所依賴的搜索技術(shù)，搜出很多網(wǎng)站，或者有鏈接的文件。第二類性質(zhì)的行為是指除了普通搜索模式外，對系統(tǒng)自動搜出的鏈接人為地加以組合、歸類、排列和系統(tǒng)化。比方設(shè)置流行歌手列表或流行歌曲排行榜，用戶可以輕而易舉地通過這種經(jīng)過高度組合、歸類、排列和系統(tǒng)化的欄目，找到心儀的歌手及其歌曲。

（三）加強網(wǎng)絡(luò)廣告立法，盡快完善網(wǎng)絡(luò)廣告法律規(guī)范

對網(wǎng)絡(luò)廣告規(guī)制的最有力的手段是法律手段。1996年2月國務(wù)院發(fā)布、1997年12月修改的《中華人民共和國計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》及1998年12月發(fā)布的《實施辦法》以及其后相繼制定和頒行的一些部門規(guī)章，為計算機網(wǎng)絡(luò)管理提供了一些法律上的依據(jù)。2000～2001年北京、上海、廣州市相繼出臺了《網(wǎng)絡(luò)廣告管理暫行辦法》，開始對網(wǎng)絡(luò)廣告真實性及網(wǎng)絡(luò)廣告真實性監(jiān)管制定了一系列明確的規(guī)定。但是，它們還有待進一步完善之后作為法律在全國范圍推廣。國家工商局已經(jīng)從2002年初開始著手制定互聯(lián)網(wǎng)廣告法規(guī)，并在北京、上海、廣東等地選擇一批知名度較高的網(wǎng)絡(luò)公司，如新浪、中華網(wǎng)等，進行互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營登記試點，有關(guān)制止網(wǎng)絡(luò)虛假廣告和不正當廣告競爭行為的法規(guī)有望在2002年年底出臺。 作為調(diào)整廣告業(yè)的《廣告法》和維護市場秩序的《反不正當競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》，對網(wǎng)絡(luò)廣告主的界定沒有作專門的規(guī)定。因此，為了規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告行為，防止虛假網(wǎng)絡(luò)廣告的出現(xiàn)，當務(wù)之急是對上述三部法律進行必要的修改，規(guī)范有關(guān)廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者在設(shè)計、制作、發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告中的行為。將網(wǎng)絡(luò)廣告納入其規(guī)范范圍。

（四）解決網(wǎng)絡(luò)廣告的管轄權(quán)

網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)督管理是全世界共同面臨的課題，隨著網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)務(wù)的發(fā)展和問題的累積，是時候考慮制訂一部專門針對網(wǎng)絡(luò)廣告問題的國際法律規(guī)范了，否則缺乏相關(guān)的國際法律規(guī)范作為武器，無論是管理機構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)廣告活動主體還是廣告受眾都會覺得不便。在此類國際法律規(guī)范沒有出來之前，在發(fā)生國際管轄權(quán)沖突的情況下，可以依據(jù)“最密切聯(lián)系原則”確定管轄。關(guān)于管轄權(quán)確定、法律適用、調(diào)查取證和責(zé)任追究等問題，我們可以區(qū)別不同情況，分別對待。對于國外主體，我國的廣告管理機關(guān)無權(quán)管理他們的市場準入、資格認證等問題，但對其發(fā)布虛假廣告、垃圾郵件、侵犯隱私權(quán)等給我國受眾造成損害的，可以根據(jù)有關(guān)國際法和屬地法規(guī)定，在我國國內(nèi)有分支機構(gòu)或代理機構(gòu)的，適用我國法律，由其位于我國境內(nèi)的代理組織或者分支機構(gòu)承擔相應(yīng)的法律責(zé)任；對在我國內(nèi)沒有分支機構(gòu)和代理組織的，按照相關(guān)的國際法或者國際慣例處理。而具體到一國國內(nèi)，由于互聯(lián)網(wǎng)對地域的“弱化”，通常違法行為人與網(wǎng)絡(luò)廣告的數(shù)據(jù)所在服務(wù)器并不在同一地區(qū)，這就帶來了管轄機關(guān)的不確定性，甚至相互推諉的情況，增加了網(wǎng)絡(luò)廣告治理的難度。對于管轄機關(guān)的確定標準，筆者認為，應(yīng)以“屬人主義”為原則，理由是法律對社會危害行為實施制裁終究要落實到具體行為人身上；同時以“屬人原則”實施管轄便于案件的調(diào)查取證，處罰以及處罰的執(zhí)行，能夠降低辦案成本。另外，廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者還應(yīng)該盡量避免不必要的被控風(fēng)險。在國際間未就網(wǎng)絡(luò)廣告管轄權(quán)問題取得一致的見解之前，企業(yè)在從事網(wǎng)絡(luò)廣告活動時，應(yīng)該注意采取必要的措施，以免因為各國或各國地方政府擴張管轄權(quán)的措施，而面臨在全球各地訴訟的困擾。為了降低管轄權(quán)的風(fēng)險，根據(jù)各國的司法實踐，廣告主與廣告經(jīng)營者應(yīng)該特別注意其網(wǎng)絡(luò)廣告行為，即注意廣告的內(nèi)容，避免以其他地區(qū)或國家為對象，限制網(wǎng)絡(luò)廣告以外的促銷與廣告。

四、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管是全球廣告界所共同面臨的難題。網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管并沒有現(xiàn)成的模式，是一個不斷探索的過程。網(wǎng)絡(luò)本身也在不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)廣告作為一種廣告形式并不成熟，在發(fā)展過程中，還會不斷出現(xiàn)許多新的問題，網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管必須根據(jù)形勢的變化不斷做出新的調(diào)整。監(jiān)管的力度應(yīng)既有一定的威懾力、可有效防止違法，又不至于捆住眾多的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者和網(wǎng)絡(luò)用戶的手腳、扼殺競爭活力。網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的實質(zhì)需要正確處理好發(fā)展與規(guī)范的辯證關(guān)系，在發(fā)展中規(guī)范，使網(wǎng)絡(luò)廣告朝著健康有序的方向發(fā)展。

參考文獻

[1]葛巖．數(shù)字電視服務(wù)的消費需求分析[J]．現(xiàn)代傳播．2004（1）

[2]潘偉．CRM系統(tǒng)在企業(yè)網(wǎng)絡(luò)營銷中的運用[J]．中國流通經(jīng)濟．2001（2）

[3]袁翔珠．網(wǎng)絡(luò)廣告的法律問題探析[J]．科技進步與對策．2002（1）

[4]岳淼．捕捉網(wǎng)絡(luò)營銷的拐點[J]．新營銷．2006（6）

[5]張樂，姜德．駕馭電子郵件營銷[J]．市場營銷．2005（12）

項目基金：本文系湖北省科技廳基金項目（2010DEA006），湖北省物聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)技術(shù)路線圖研究階段性成果之一 。