我國軍工企業發行優先股的商法研究

2012年3月4日十一屆全國人大五次會議舉行新聞發布會，大會發言人李肇星表示，中國政府堅持國防建設與經濟建設協調發展的方針，根據國防需求和國民經濟發展水平合理確定國防費規模。2012年中國國防費預算為6702.74億元人民幣，比上年預算執行數增加676.04億元人民幣，增長11.2％。外界就中國2012年軍費支出數據紛紛解讀，繼續炒作“中國威脅論”。此后短短的一個月就發生了黃巖島事件。2012年4月10日，菲律賓海軍巴拉望號在黃巖島海域抓捕12艘中國漁船上的中國漁民時，中國海監船75號和海監船84號抵達并阻止菲律賓海軍帶走中國漁民和漁船，隨后中國漁政船和菲律賓海軍護衛艦開始對峙，目前仍在進行中。事件發展至今，無論是民間還是軍方都有主戰的聲音。但戰爭不是兒戲，若真開戰將不僅是中菲兩國之間的事情，還有可能扯入東盟、美國等，同時現代戰爭的特點之一就是高新技術武器裝備的大量應用，這就需要巨額軍費的投入，需要國家綜合財力的支撐。但是我國在軍費增幅遞減的情形下仍然遭到外界的質疑和抨擊，又如何繼續加大軍費投入，加快建設現代化的國防呢？而有關軍事權威人士解讀我海軍與制空能力等方面的隱憂，則讓人不由憂心忡忡。

我國軍工企業的發展壯大，肩負著保家衛國的重任。由于軍工企業自身的特殊性導致國家對軍工企業的融資限制比較多，軍工企業融資渠道的拓寬與軍工企業控制權旁落問題是一對矛盾。優先股雖然也是股票，卻具有股東不能參與公司的經營管理，發行優先股融資不會稀釋原有股東的控制權等特點，軍工企業發行優先股是一種比較好的融資方式。由于我國法律當中對此還沒有明確的規定，為了軍工企業更好的利用這一渠道融資，筆者通過軍工企業發行優先股的商法研究，探索解決這一矛盾的路徑。

一、軍工企業及優先股的基本內涵

（一）我國軍工企業的概念及特點

本文所指軍工企業為國有性質的，以承擔國防科研為主要任務，從事為部隊提供各種武器裝備研制以及生產經營活動，經費來源主要為國防費用，進行獨立核算且具有獨立法人資格的軍事企業。我國軍工企業的具有鮮明的特點：（1）服務于部隊的軍事性，生產經營活動的主要目的是保證軍隊的需求；（2）受到市場經濟規律和軍事經濟規律的雙重制約；（3）市場化程度較低，行政壟斷性較強，政府是軍品的唯一雇主，軍工企業只有在接到政府采購時才會生產軍品；（4）行業壁壘高，限制一般企業進入國防工業領域。

（二）優先股的特征及功能

優先股是股份公司專門為某些獲得優先持股權的投資者而設計的一種股票，即指在分配公司的紅利及公司清算時分配公司的資產兩方面，均比普通股享有優先權的股份類型。優先股雖名為股票，但卻帶有債券性質，是介于債券與普通股之間的一種有價證券。優先股的具有以下幾點特點：（1）優先取得股息，股息固定且較高；（2）優先得到清償或稱有優先索償權；（3）股東一般無表決權；（4）優先股可由公司贖回。優先股的特點決定了它具備一些特殊功能：一是增加投資渠道，吸引投資者；二是為融資者提供更多的選擇；三是保證公司股權融資中的控制權；四是發行優先股是公司并購與反并購的有效手段。

二、我國軍工企業發行優先股上市融資的有益性和必要性

企業采用優先股融資具有重要的現實意義，從優先股的性質以及軍工行業的特點來看，軍工企業非常適合發行優先股上市融資。我國沒有軍工企業發行優先股上市融資，但是軍工企業選擇優先股上市融資是有益的，也是必要的。

（一）我國軍工企業發行優先股上市融資的有益性

增強國防實力需要發行優先股。2012年中國國防費預算為6702.74億元人民幣，比上年預算執行數增加676.04億元人民幣，增長11.2％，外界就此紛紛解讀，不斷炒作中國威脅論。但是，下組數據卻說明了中國軍費規模縮減：（1）雖然中國2012

年的軍費開支首次突破1千億美元，但其增幅非但沒有擴大，反而比上年縮小了1.5個百分點，比3、4年前更是縮小了6、7個百分點。（2）美國2012年2月13日公布的數據顯示，美國國防部公布了2013財政年度（2012年10月到2013年9月）國防預算案，其中，國防經費總額將達到6139億美元，幾乎是中國國防預算的六倍。（3）中國軍費開支依然只有美國2012財年軍費開支的大約五分之一，占GDP的比例也只是美國的4成，而中國的領土與美國相當，人口是美國的4倍多，中國面臨的周邊安全環境比美國嚴峻復雜得多，保衛國家主權和領土完整的任務艱巨得多。（4）從人均軍費來看，以2010年的數據為例，中國的人均軍費開支約為68美元，而日本為336美元，英國為970美元，美國為2327美元，分別大約是中國的5倍、14倍和34倍。（5）2011年，國防開支占我國國內生產總值的比例僅為1.28％，而美國和英國等國都在2％以上。美國是4.8％，俄羅斯是3％，英國是2.7％，法國是2.3％。

當前形勢下，抓緊發行優先股不失為良策。第一，發行優先股不會增加我國國防預算的軍費開支，避免授人以柄；第二，軍工企業一直走在科技發展的前沿并肩負國家科研的重任，通過發行優先股融資，既可保證企業的控制權，又可使軍工企業取得安全有效的發展資金；第三，發行優先股融資，還可以使以生產常規武器裝備為主的軍工企業順利實現軍轉民為特點的轉型升級，注入和激活改革改制的新活力。

（二）我國軍工企業發行優先股上市融資的必要性

一是完善軍工企業公司治理結構需要發行優先股。國防工業是國家的戰略性產業，軍工企業關系到國家安全。國家在推行軍工企業股份制改造時，嚴格界定了軍工企業股份制改造的范圍以及改造的程度，分企業類型，分步實施。經過股份制改造，軍工企業已成為公司制企業，但大部分軍工企業仍為國有獨資或國有控股的模式，政企不分的現象仍然存在。在軍工企業中引入優先股，可以利用優先股的性質，促進軍工企業完善公司治理結構。由于優先股一般不能參與公司的經營管理，將軍工企業中的部分國有股轉換為優先股，國有股在軍工企業的普通股格局中降低控股比例，減少國家對軍工企業的直接干預，使其他股東真正實現對企業生產經營的監督，真正做到政企分開。

二是軍工行業整合需要發行優先股。軍工企業發展的必然趨勢之一是企業間的整合并購。長期以來，由于歷史遺留問題，在我國軍工行業中，企業資產高度分散化，長期形成的產業格局很難適應軍工行業發展的需要。近年來，在“富國強軍”歷史使命推動下，各軍工企業集團紛紛進行并購重組，重新整合各種資源。目前軍工企業間的并購還是以現金收購和股權并購兩種方式為主，這兩種方式都需要大量的現金流出。軍工企業可以對擬收購對象發行優先股，在被并購方經濟利益不受損的前提下，獲得被并購方的資產，減少資金流出。另外，通過發行優先股，可以防止用發行普通股擴大并購而使軍工企業的控制權削弱的問題，當軍工企業遭遇外資或其他資本惡意收購時，還可以在企業資本結構中設置優先股，在公司總股本相同的情況下，原普通股股東就擁有更多的表決權，這樣就可以防止其他公司的惡意收購，牢牢掌握住公司的控制權。

三、我國軍工企業發行優先股上市融資的可行性

（一）我國軍工企業發行優先股上市的現實可行性

一是軍工企業股份制改造進程加快。軍工完成公司制股份制改造，融資規模龐大，必然要求軍工企業尋求多元化和新型的融資方式，改變傳統的依靠政府和銀行的融資方式。軍工企業改制上市，打通了企業在資本市場的融資渠道。除少數涉及國家核心力量的國有獨資軍工企業外，具備條件的國有控股和國有參股的軍工企業都可以上市融資，軍工企業進入資本市場融資的瓶頸被打破，開辟了軍工企業利用資本市場的途徑，為軍工企業發行優先股融資開辟了廣闊的前景。

二是投資者對收益穩定的投資工具需求增加。在穩健型和保守型的投資者希望能以較小的風險獲得較穩定的收益。優先股具有固定的股息率，它的發行適合這兩種投資者的需求，因而有比較廣泛的市場基礎。在資本市場引入優先股這種證券，可以擴大投資者選擇金融工具的范圍，尤其是現在普通股市場投資的風險比較大，優先股的實行會很受投資者歡迎。對國外投資者來說，通過發行外資優先股替代目前證券市場上的B股，可以消除我國股市同股不同權的弊端，提高外國投資者的積極性。

（二）我國軍工企業發行優先股上市的法律可行性

我國現行的《公司法》雖然沒有正式規定優先股，但在制度設計上為優先股鋪平了道路。現行《公司法》第一百二十七條規定：“股份的發行，實行公平、公正的原則，同種類的每一股份應當具有同等權利。同次發行的同種類股票，每股的發行條件和價格應當相同；任何單位或者個人所認購的股份，每股應當支付相同價額。”這肯定了不同種類股份的存在。第一百六十七條規定：“股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規定不按持股比例分配的除外。”因為優先股無表決權，所以軍工企業可以利用這一法律空間拓寬融資渠道，為軍工企業資本市場融資開辟更加廣闊的前景。第一百三十二條規定：“國務院可以對公司發行本法規定以外的其他種類股份，另行做出規定。”這就授權了國務院對優先股進行規定，可以國務院的名義出臺有關規定，中國證監會在此規定下出臺有關辦法及配套規則，即可試點有關優先股的發行與交易。待條件成熟后，再考慮與現行《公司法》的銜接，對《公司法》進行修訂。我國軍工企業作為國有控股企業，相對于中小股東處在絕對強勢地位，如果發行優先股，則應當在公司章程中對股東權益的保護進行詳細規制，從而保障優先股股東權益。

四、小結

優先股對保證軍工企業控制權具有重要意義。優先股既有權益性又具有債性，其權益性質使其比發行債券更容易籌資到資金，優先股股東無投票表決權，優先股股東不能參與公司的經營管理，不會稀釋原有股東的控制權，發行企業在籌措到資金的同時又不會喪失對企業的控制權。所以，發行優先股上市融資對軍工企業具有重要意義，不僅可以拓寬融資渠道，而且又能保持國家對軍工企業的控制權。當務之急是要逐步完善我國關于優先股融資的法律，進一步明確優先股的地位和作用，通過規范優先股的概念和種類、優先股股東的權利和義務、優先股轉讓股份的條件、優先股股票的贖回以及優先股股東權益受損的救濟途徑和方法，完善優先股股權制度，發揮優先股的積極作用。同時應該結合我國的國情，先在一部分實力較強、規模較大的軍工企業試行優先股融資，通過總結經驗和教訓，逐步擴大試點的范圍，嚴格規范優先股上市融資的程序，逐步推廣到全部軍工企業當中，使優先股在我國的軍工企業得到合理的應用。