關于法律移植問題的研究與探索

【摘要】 本文將從法律本身發展的要求、文明發展的要求、法律移植手段的要求以及法律人的理性作用這幾方面來論述法律移植的可能性和必要性。

【關鍵詞】 法律 移植 可能性 必要性

龐德的《法律史解釋》原本是一部有關法律解釋歷史的著作，但是這部著作卻給了人們探討法律移植之可能性的新啟示和新視角。

按照各種漢語辭典的解釋，“移植”包括兩種含義：一是指“把播種在苗床或秧田里的幼苗拔起或連土掘起種在田地里”；二是指“將有機體的一部分組織或器官補在同一機體或另一機體的缺陷部分上，使它逐漸長好”。不難發現，無論是移植農作物還是身體的某一部位，都將涉及到兩個不同的環境。成功的移植，除了要將被移植物從一環境移植到另一環境外，還必須保證其在被移植的土壤上正常地發展。事實上，環境的不同必將影響到被移植物的發展情況。農作物、器官的移植尚如此，更不用說法律的移植。法律移植的不同在于：首先，法律是一種更為復雜的被移植物，既包括思想、又涉及到制度的移植；其次，作為法律移植的兩個環境差異甚大。法律移植的環境涉及一國國情，集政治、經濟、文化與人之思想理念于一身，這些差異都將影響到法律移植的可能性。有些人認為，中國向西方國家移植法律、建立法治根本不可能實現，這未免太專斷和悲觀了點。病危的人尚且愿意做一次移植手術的嘗試，何況現在的中國，現狀并未壞到無法想象的地步，但是究竟何時才能見到成效尚是個問題。可以說，法律移植確有其必要和可能。

1. 法律移植是文明的要求和體現

在《法律史解釋》一書中，龐德贊同柯勒的觀點，認為“法律與文明相對，而且不同的法律與不同的特定時空的文明相對，并不存在一種可以適用于所有文明的普世性的法律制度和法律規則。相反，存在的只是一種普遍的觀念。法律的具體規定千差萬別，但是它們的基本要求卻是相同的，那就是通過對事物的強制性安排來增進文明。”所謂文明，是相對野蠻而言的，指的是人類社會的進步狀態。就文明的內容來說，文明始于權利與義務的區別和對立。’法律作為界定權利義務的強制性工具，必須隨著文明的前進而發展。對于過去來說，法律是文明的產物；對于現在來說，法律是維系文明的一種工具；對于未來來說，法律是增進文明的一種工具。法律移植是人類文明互動的必然結果。如果否認法律的可移植性，那就等于否定了世界文明的可交流性，果真如此，那么我們就無法解釋人類的文明發展狀態。

2.法律移植是法律穩定必要性與變化必要性的要求

作為增進和維系文明的一種工具，法律必須在穩中求變。龐德認為，“法律必須穩定，但又不能靜止不變。所有的法律思想都力圖協調穩定必要性與變化必要性這兩神彼此沖突的要求。一般安全中的社會利益促使人們去探尋某種據以徹底規制人之行動的確定基礎，進而使一種堅實而穩定的社會秩序得到保障。但是，社會生活情勢的不斷變化卻要求法律根據其他社會利益的壓力和種種危及安全的新形式不斷作出新的調整。因此，法律秩序就必須既穩定又靈活。人們必須根據法律應予調整的實際生活的各種變化，不斷地對法律進行檢查和修正。”從法律自身的角度來看，法律的獨立性是相對的。歷史上的任何民族、任何國家欲圖生存與發展，都必須與世界上的其他民族、其他國家進行交往，這種交往無論是否在友好狀態下進行其結果都一樣，即必然會發生政治、經濟、宗教，也包括法律等方面的碰撞，產生某種交流和制度上的借鑒。一方面法律自身必然會受到這種碰撞的影響，另一方面，其他幾個因素的碰撞也必然會對法律產生一定的作用，促使法律發生變化。從社會生活情勢的角度來看，社會發展和法律發展的不平衡性決定了法律移植的必要性。同一時期不同國家的發展也是不平衡的，它們或者處于不同的社會形態，或者處于同一社會形態的不同發展階段。

3. 法律移植要求法律人的理性作用，以促使法律移植的可能性。

法律的發展成熟是一個漫長的過程，離不開法律的自生自發和法律人的外部作用。而法律的自生自發畢竟是有限的，在法律無法自我滿足的情況下，借用法律人的理性作用進行法律移植無疑是一個有效的手段，這不僅有助于法律的有序發展，同時也有助于文明的增進。龐德認為，法律乃是由理性發展起來的經驗，而且是得到經驗證明的理性。特定時空的文明并不是直接或者自動限定法律的，而是通過法律人的理性作用而達成的。法律人的理性作用乃是勾連特定時空的文明與法律的關鍵之鏈，也是龐德之所以一再強調法律人具有重大作用的根本原因。如果按照龐德所類比的“社會工程”，法律則是這項社會工程中的一種工具，法律移植是這項“社會工程”中的一個任務，而法律人則是這項任務的工程師，他們負責把握移植的方向。法律人在對社會事實進行回應時能夠通過下述兩種方式在發展法律的進程中發揮自己的作用：一是創造性的立法活動，亦即設計新的制度、提供新的法律律令和發現新的原則這類發明活動。二是創造性的法律科學活動。這種活動經常從外部吸納新的因素，并且用類比的方法發展這些新因素或者將這些新因素與現有的法律因素相結合以創制出更新穎的復合物。

4.法律移植的可能性要求建立一種綜合的方法

中國對于西方法律制度的移植很早就已經開始。這段歷史告訴我們：法律是可以移植和建構的，重要的在于方法。法律移植是法律螺旋式進程中的一個環節，難免要經歷一個吸收、磨合、消化的過程，而這個過程對于中國來說將尤其漫長。移植不等于顛覆，不等于一切重頭開始，不等于一切照搬西方國家的模式。龐德在對19世紀法學派進行批判的基礎上，建構了一種屬于自己的綜合方法。他指出，所有19世紀的法學派都試圖僅僅根據并僅僅在法律本身的基礎上建構一種法律科學。但是，社會學法學派卻試圖把分析、歷史、哲學和社會學等和其他社會科學統合起來。龐德的這種方法為我們研究法律移植問題指明了方向，即我們必須否棄這樣一種觀點：單一地看待法律移植這個問題。我們應當從那種只關注一個因素，要么只關注法律要素，要么只關注哲學觀念要素，或者只關注法律的功能要素中解放出來，綜合各方面因素去看待法律移植這個問題。法律移植作為一項復雜的工程，需要借鑒龐德的這種綜合的方法。制度的移植和建構離不開分析方法，亦即把關注的目標定位在法律本身。法律思想的移植離不開哲學方法，這一方法促使我們去移植一些在中國這塊土壤上尚還不存在的哲學觀念，以改善中國這塊土壤的土質。歷史的方法告訴我們，要用一種發展的眼光看待移植這個問題。我們既要發現中國法律制度中的優點，譬如，中國的調解制度，它既照顧到了當事人要求明辨是非的心態，又避免當事人之間撕開面子，乃至反目成仇的現象。當然，我們在看待西方國家的法律文明時也要賦予同樣的眼光，有所取舍地進行移植。真正做到“古為今用”、“西為中用”。社會學方法則要求我們把移植的法律制度和思想相融，以檢測其是否符合社會發展的目的。當然，除了上述幾種方法以外，在必要時，我們還要對移植后的法律采用解構的方法，畢竟法律的作用是有限的，移植后的法律也可能會存在各種問題，需要我們在刪選之后對移植的法律重新作出一個修剪。

參考文獻：

[1]何勤華，關于法律移植語境中幾個概念的分析[J].河南省政法管理干部學院學報，2002，（4）.

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（作者單位：吉林市吉林正大方圓律師事務所）