職業許可法治化：制度分析與路徑選擇

[摘要]改革開放以來，我國職業許可的法治化經歷了建立、發展與不斷完善的過程。我國職業許可法治化存在的主要問題包括：權利保障理念缺失，立法層次總體較低，考試太亂、證書太濫等。推進我國職業許可法治化進程，需樹立職業許可的謙抑理念，重視職業認證的替代作用，提升職業許可的立法層次等。

[關鍵詞]職業許可，法治化進程，主要問題，完善思路

[中圖分類號]DF3 [文獻標識碼]A [文章編號]1004—4175（2012）06—0141—04

[作者簡介]高景芳（1974-），男，河北河間人，復旦大學法學博士后流動站研究人員，河北科技大學文法學院副教授、博士，主要研究方向為憲法學。

一般來說，政府可能采取的職業管制的形式有三種：第一是登記，個人只需要在其執業之前將自己的必要信息提供給有關政府機關即可；第二是認證，認證不排斥任何人從事相關工作，但是政府或者非政府組織設置一個考試并且給通過這個考試的人一個證明書；第三種，也是管制最為嚴厲的一種，就是許可，在許可制下，沒有最初來自政府的許可而從事職業活動即為非法。由于登記和認證并不直接限制公民擇業自由，因此最值得警惕的是職業許可。在我國，職業許可的法治化程度仍然較低。因此，探討我國當前職業許可法治化存在的若干問題并提出改革與完善的建議，對有效保障公民職業自由有積極意義。

一、我國職業許可法治化進程

（一）職業許可的建立與發展。改革開放以前，個人職業自由無從談起，甚至也不需要。改革開放以后，不管是在城市還是在鄉村，公民個人開始較少地依賴國家而選擇、放棄或者轉換據以謀生的職業。

一般認為，1986年《注冊會計師條例》的頒布，是我國職業資格制度開始建立的標志。1993年11月14日通過的《中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》中提出，要制定各種職業的資格標準和錄用標準；實行學歷文憑和職業資格兩種證書制度。當時的勞動部和人事部于1994年2月22日聯合發布了《職業資格證書規定》。這一規定明確了我國的職業資格分為兩類，即從業資格和執業資格。從業資格是指從事某一專業（工種）學識、技術和能力的起點標準。執業資格是指政府對某些責任較大，社會通用性強，關系公共利益的專業（工種）實行準入控制，是依法獨立開業或從事某一特定專業（工種）學識、技術和能力的必備標準。1995年施行的勞動法第69條規定：“國家確定職業分類，對規定的職業制定職業技能標準，實行職業資格證書制度，由經過政府批準的考核鑒定機構負責對勞動者實施職業技能考核鑒定。”1995年1月17日，原國家人事部發布《職業資格證書制度暫行辦法》，規定國家按照有利于經濟發展、社會公認、國際可比、事關公共利益的原則，在涉及國家、人民生命財產安全的專業技術工作領域，實行專業技術人員職業資格制度。1996年9月1日施行的職業教育法第8條規定，我國實行學歷證書、培訓證書和職業資格證書制度。2000年7月1日原勞動和社會保障部發布的《招用技術工種從業人員規定》，明確了90個必須持職業資格證書就業的職業。2002年3月2日，國務院辦公廳轉發教育部、公安部、人事部、勞動和社會保障部聯合制定的《關于進一步深化普通高等學校畢業生就業制度改革的有關問題的意見》，提出要逐步在全社會實行學歷證書、職業資格證書并重的制度。

應當指出的是，以上各種規范性文件中的所謂職業資格包括了“從業資格”和“執業資格”。二者大體分別相當于本文所指的“職業認證”和“職業許可”。也就是說，我國的職業資格證書包含了“認證”性質的職業資格證書和“許可”性質的職業資格證書。不幸的是，不管是社會公眾還是有關政府部門都未準確把握這一關鍵性區別。而是認為，凡是職業資格證書就意味著“沒有證，別上崗”，以致造成我國職業許可泛濫的局面。

（二）職業許可走向法治化。2004年7月1日，《中華人民共和國行政許可法》施行。該法有多個條款涉及了職業許可。其中第12條規定：“下列事項可以設定行政許可……（三）提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項；”同時，該法又在第13條規定：“本法第12條所列事項，通過下列方式能夠予以規范的，可以不設行政許可：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；（二）市場競爭機制能夠有效調節的；（三）行業組織或者中介機構能夠自律管理的；（四）行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的。”另外，行政許可法還在第39條、第54條等處專門針對職業許可規定了實施程序。這些規定，既劃定了可以設定職業許可的條件和事項范圍，又列出了可以不設職業許可的基本原則，同時也明確了職業許可的程序規則。如果這些規定真正“落地”實施，必將一定程度上去除我國現有職業許可制度帶有的鮮明的部門利益和地方保護主義的色彩，從而推動我國職業許可法治化的進程。

二、我國職業許可法治化存在的主要問題

（一）權利保障理念缺失。擇業自由系公民的一項憲法權利。因此，公民自由擇業是不需要理由的，而政府對這種自由的限制則必須釋明其正當性。然而，縱觀我國當前的職業許可制度，基于秩序中心主義，政府更為看重的是職業許可的社會管理功能，而較少從保障公民擇業自由的角度審視職業許可這一管制措施。一些以維護公共利益為幌子的職業資格證書制度的推行，“折射出我國政府部門在政府職能轉變過程中仍然沒有消除計劃經濟時代的管理理念，仍然熱衷于運用‘看得見的手’來代替‘看不見的手’。”聲稱為了保護公共利益的某些職業許可，“不過成了某些政府部門或依附于政府部門的行業機構攫取市場利益的手段。”

（二）立法層次總體較低。在我國職業許可的立法組合結構中，有一部分是法律層次的，如律師法、執業醫師法等；有一部分是行政法規層次的，如《導游人員管理條例》等；但也仍有相當數量的職業許可是通過部門規章規定的。規章設定職業許可的緣由有所不同：第一類是有法律授權。如會計法第38條第2款授權國務院財政部門規定會計人員從業資格管理辦法、銀行業監督管理法第20條授權國務院銀行業監督管理機構制定銀行業金融機構的董事和高級管理人員的任職資格管理辦法等。這種授權的合理性，雖有爭議，但終究還是有法律的依據。第二類是沒有法律授權，也就是越權。如文化部《文化行業特有工種職業技能鑒定實施辦法（試行）》（2006），在沒有任何有權設定資格許可的上位法情形下，擅自規定了實施文化職業資格許可的具體辦法，從而被有的學者指責為違反了行政許可法第16條有關設定許可的規定，屬于無效的法律規范。更有甚者，仍有個別行政部門依一紙通知就給公民擇業自由“設檻兒”。

（三）考試太亂、證書太濫。2007年12月31日，《國務院辦公廳關于清理規范各類職業資格相關活動的通知》（國辦發[2007]73號文）指出，職業資格制度存在一些突出問題，集中表現為考試太亂、證書太濫。以《招用技術工種從業人員規定》為例，其規定的90個必須持職業資格證書就業的職業中有相當部分是缺乏必要性的，例如秘書、攝影師、推銷員等即是如此。從根本上講，對秘書、攝影師、推銷員等職業，國家實無干涉之必要，市場完全可以做到優勝劣汰。也就是說，完全可以通過行政許可法第13條所列舉的方式予以規范，欠缺設定許可的必要性。

缺乏必要性，進而就缺乏可行性。例如，按照教師法（1993年）和高等教育法（1998年）的有關規定，教師資格證本來是一個準人證。但是現實中很多高校招聘教師時，大都采取的是“先上船，后買票”的政策，從而使得教師資格證根本起不到應有的作用。筆者認為，首先應當考慮設置教師資格證是否必要，缺少必要性，必然缺少可行性；如果必要，則要進一步檢討教師資格證考試的內容是否有用、科學，如果考試的內容與教師的工作關聯不大，那么其不起實際作用，當屬必然。．

（四）具體實施過程多有瑕疵。首先是程序不完善。表現為職業許可申請環節太多、手續太復雜；在監督環節，對執業人員的執業情況缺少誠信登記制度，無法形成有效監督。其次是職業資格許可考試內容與實踐要求嚴重脫節。例如高等教育教師資格的考試科目是高等教育學和高等教育心理學。這種考試，既無法檢測出一個教師的教學能力，也無法檢測出一個教師的科研水平。在實踐中，這類資格證的考試也往往淪為“走過場”。還有，政府設置職業許可，目的是更好地規范市場，維護公共利益，但是到了具體實施過程中，卻成為部門利益瓜分的手段。

三、完善我國職業許可法治化的路徑選擇

作為一種制度的職業許可，其所涉及的方面可謂極其廣泛。因此，其改革與完善也是一項十分浩繁的系統性工程。本文僅擇其要者，分析如下。

（一）樹立職業許可的謙抑理念。職業許可是以對公民職業自由的普遍限制為前提的。因此，應從保障公民職業自由的根本目的出發，樹立職業許可的謙抑理念。也就是，要“減少國家在充當‘頒發許可證的官府’上的過度積極性”。應當看到，作為最為嚴厲的職業管制措施，職業許可是對公民職業自由的限制，甚至是對公民謀生權的限制，因此應該慎用。能不許可，則不許可；不是絕對必要，不應輕易設定。對涉及職業許可的法律、行政法規，在出臺之前應向社會公布，廣泛征求社會各界的意見，特別是消費者和專家的意見，提高許可的透明度和公眾的參與性，以此來防止職業許可被利益集團所利用。

（二）重視職業認證的替代作用。由于職業認證允許消費者或者雇主自愿選擇是否付給那些擁有政府證明具備更高技能的人比那些較少工作技能的人以更高的報酬，因此職業認證對一種職業的價格或報酬的影響較小，因為它不嚴格地限制供應，而且對質量的影響也較小。因此它在政府的絕對管制與完全撒手之外提供了一種較溫和的選擇。顯然，將某些職業許可轉為僅具證明性的職業認證是職業許可制度變革的一個重要方向和選擇。倘能如此，既緩解了消費者的信息赤字，又尊重了消費者的自由選擇，還更大程度地實現了公民的職業自由，不失為一種多贏的方略。正如有論者所指出：“如果單單質量是重要的話，那么職業認證是比職業許可能夠更好地完成這一目標的途徑。”㈩作為一種規制手段，職業認證所以比職業許可更為理想，是因為它滿足了密爾所期望的那種狀態：持有這種證書的人既能受到公眾對其的重視，又未在職業競爭上壓倒他人。

（三）提升職業許可的立法層次。職業許可就是給予一個人許可做某種不允許他人做的事。因而職業許可的濫用，會造成不應有的職業壁壘，不利于統一的勞動力市場的形成。因此，對職業許可的設定，其立法層次不能過低。首先，應該恪守行政許可法關于公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可只能由法律、行政法規設定的規定。由于職業許可關涉公民擇業自由，因此行政法規亦應慎用、少用。其次，單行法律不宜將職業許可的權力授予規章規定。以會計法、銀行業監督管理法為例，單行法律只是簡單的一句話，就將職業許可的設定權轉授給了規章。這種做法，是違背法律保留原則精神的。因為從權限上講，規章只能對法律設定的職業許可作出“衍生性”規定，而不能作出“原始性”規定。最后，規章效力等級之下的其他規范性文件無論如何不能設定職業許可。同時，應該徹底杜絕政府部門以一紙通知就剝奪公民職業自由的習常做法。

（四）建立職業許可的評價機制。“每每提出一項政府干預計劃，我們都應該列表陳其利弊，之后進行比較權衡。”對職業許可也應建立相應的評價機制。首先是許可前的評價。許可前的評價主要檢驗是否有必要設定職業許可。．也就是說，一種職業在被訴諸許可之前，其“邪惡應該被例證，而不是被猜想。”我國行政許可法在第11條實際提出了職業許可的正面評價原則；該法第19條又規定：“擬設定職業許可的，起草單位應當采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機關說明設定該行政許可的必要性、對經濟和社會可能產生的影響以及聽取和采納意見的情況。”

其次是許可后的評價。許可后的評價主要檢驗是否有必要繼續實施職業許可。在美國的一些州，往往通過制定“落日條款”，使州立法機關能夠檢驗職業規制委員會的活動是否基于常規的偏見，并且決定委員會的服務是否仍舊必需，從而提高規制主體的效用和責任性。我國行政許可法第20條也規定：“行政許可的設定機關應當定期對其設定的行政許可進行評價；對已設定的行政許可，認為通過本法第13條所列方式能夠解決的，應當對設定該行政許可的規定及時予以修改或者廢止。”這兩種做法都試圖建立一種職業許可的事后評價機制，有異曲同工之妙。

（五）剔除職業許可的無關條件。職業許可的條件應與職業性質密切相關，否則應予剔除。例如，我國行政許可法第15條第2款規定：“地方性法規和省、自治區、直轄市人民政府規章，不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可；其設定的行政許可，不得限制其他地區的個人或者企業到本地區從事生產經營和提供服務。”據此，對公民實施職業許可就不能額外附加戶籍要求。也就是說，不能僅僅因為某一個人“生活在公路的另一側”，就剝奪他們在某地執業的權利。再如，很多國家都規定職業許可不授予有犯罪記錄的申請者。這種限制有其一定的正當性。一個人如果被指控販賣海洛因，而其如果事后又申請成為一名醫生，那么，他可能就恰當地被認為是存在危險的。因為醫生的才能使他更容易地接近毒品。但是，這并不意味著針對有“前科”的申請者的所有職業限制都是合理的，而必須考察這種限制與“前科”之間是否具有相關性。

（六）改革職業許可的考試內容。考試既是職業許可的典型程序環節，其內容也是重要的實體性要件。應當承認，除個別例外，考試仍然是職業許可不得不采用的主要形式。因此，盡管考試存在若干弊病，但將其廢除是不現實的，惟有革新。

首先，應當考慮適當減少筆試，相應增加實踐技能考察的權重。筆試成績只能說明一個人具有了該職業的基本知識，而實踐技能或許更為重要。增加實踐考察的內容與權重，可在一定程度上改變筆試分數決定職業準入、“高分低能”的不合理現狀。其次，必須科學設置理論考試的內容。職業資格的鑒定考核不能再以傳統的學術性、知識性內容為目標，而應結合產業界需要，以完全結合生產和技術實際的職業資格標準為目標。總之，應當對考試內容進行評估，以使這種考試能夠提供達到職業許可的目的所必要的信息。

（七）加強對被許可人的執業監管。以往行政許可實踐中存在的一個突出問題，就是行政機關重許可、輕監督或者只許可、不監管的現象比較普遍。有鑒于此，我國行政許可法第61條規定：“行政機關應當建立健全監督制度，通過核查反映被許可人從事行政許可事項活動情況的有關材料，履行監督責任。”這就是說，職業許可，不僅意味著對公民職業自由嚴厲的限制，還意味著政府的監管責任。“既然列入許可，就必須具有有效承擔政府監管職責的能力，否則許可與認證將沒有區別。”根據行政許可法第69條的規定，通過監管，如發現被許可人有不可寬恕的執業瑕疵，作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關，可以撤銷職業許可。在這方面，筆者建議借鑒公安交通管理機關對機動車駕駛人的管理經驗。

（八）充實職業組織的自治功能。職業自治組織被視為國家與從業者之間的中間人，起著國家與公民之間緩沖器的作用。在涂爾干看來，職業團體承載了民主制中國家與公民溝通的反思性功能，是社會分工高度發達的現代社會里實現有機團結的重要方式。如能恰當發揮職業自治組織對其所屬從業人員的自治管理功能，將使職業許可與職業自由之間的緊張關系得到恰當的調適。

從域外經驗來看，很多國家的職業自治組織在職業資格的管理中發揮了重要作用，政府只是有所介入。而我國目前絕大多數職業許可是由政府機構直接做出的，職業自治組織基本不起作用。應該說，在諸如制定職業標準、組織職業考試與技能鑒定、普及職業許可制度宣傳等方面，職業自治組織還有很大的作用空間。

責任編輯 楊在平