論著作權的絕對權性質、交易安全保護與默示許可兼評方正訴寶潔字體侵權案二審判決

文 / 李宗輝 / 北京大學法學院

論著作權的絕對權性質、交易安全保護與默示許可兼評方正訴寶潔字體侵權案二審判決

文 / 李宗輝 / 北京大學法學院

方正訴寶潔字體侵權案二審判決引發了對若干著作權法基本問題的思考。我們應當重視著作權的絕對權性質，謹慎拓展法律規定之外的著作權限制，探索著作權許可中保護交易安全的方法，明確默示許可的適用條件和范圍及其對著作權法的意義。

2011年7月5日，備受矚目的北京北大方正電子有限公司（以下簡稱方正公司）訴廣州寶潔有限公司（以下簡稱寶潔公司）侵犯“飄柔”倩體字著作權糾紛案二審終結，北京市第一中級人民法院維持了一審判決，上訴人也即一審原告方正公司的訴訟請求被全部駁回。然而，二審判決卻著力闡述了一審判決并未涉及的新理由，即著作權的“默示許可”，并以此作為判決結果的主要基礎。如此一來，在字體版權保護的特殊問題之外，該判決實質上引發了更為一般性的對著作權屬性、交易安全保護與默示許可等問題的思考。

一、著作權的絕對權性質及其限制

在知識產權法發展的歷史進程中，英美法系與大陸法系曾經有版權（copyright）與作者權（author's right）的分歧，爭論的焦點在于由作品創作產生的權利是純粹的財產權還是兼具人身權的性質。這種分歧在當代各國知識產權立法基本得以消除或者被擱置，著作權包含精神權利的內容成為一種共識，我國《著作權法》就規定版權與著作權為同義語。然而，在大陸法系內部，著作權在另一種權利劃分維度上的屬性常常為人們所忽視，即絕對權與相對權。

絕對權與相對權是德國民法理論從權利的效力角度所作的劃分，前者是指對任何人皆產生效力的權利，也被稱為對世權，后者則是指僅對特定人產生效力的權利，也被稱為對人權。絕對權與相對權的理論劃分構成了《德國民法典》物權編與債權編二元結構的基礎，這一劃分在更廣泛意義上的民事立法中體現為絕對權實行法定主義，相對權遵循約定合意。從這個意義上講，盡管在現代民事生活中出現了許多性質充滿爭議的新型權利，知識產權屬于絕對權卻是德國民法學家的共識【1】。關于強調知識產權絕對權性質的重要意義，我國早就有學者撰文作出說明，并認為應當以清晰準確的“對世權”取代易生歧義的“專有權”，畢竟所有民事權利皆具有專屬性，“專有權”的表述無助于厘清和界定知識產權的本質【2】。由上可知，作為知識產權主要組成部分的著作權是絕對權，這一點應無疑問，因此著作權人以外的所有人都負有不得侵害該權利，不得影響該權利正常行使的消極義務。

另一方面，現代以來傳統民法的“所有權絕對”原則又遇到了一定的挑戰，集中體現在誠實信用原則和權利不得濫用原則的出現、強調所有權的行使應當符合公共利益以及相鄰關系制度等方面【3】。而這種絕對權弱化的趨勢在知識產權領域反映得更加具體化、系統化、制度化和規則化【4】。就著作權而言，由于作為權利保護客體之作品與人類的知識學習、文化傳播、藝術革新和思想進步息息相關，著作權的行使更加應當兼顧公共利益，其絕對性強度要明顯弱于傳統的物權尤其是所有權。這首先體現在著作權的保護受時間限制，而所有權則是永久性權利。除此之外，各國通常都規定了法定許可和合理使用這兩種著作權的權利限制制度，以滿足文化事業發展的需要和社會公眾學習的愿望。在這些制度所規定的具體情形下，著作權作為絕對權的排他效力受到阻卻，即他人對作品的使用構成不侵權的合法抗辯事由。

但是，著作權的限制和例外制度屬于對著作權行使方式的補充和完善，而非對著作權基本性質的改變和否定。在某種程度上我們可以說著作權具有了相對化和社會化的色彩，但卻絕不能認為著作權演變成了一種相對權或社會權益。因此，無論是何種作品的著作權，只要未出現法律所規定的限制和例外情形，他人對任一著作權權能的行使都必須經著作權人同意或許可，這種同意或許可必須明確且清楚。這也是我國《著作權法》第27條專門規定“許可使用合同和轉讓合同中著作權人未明確許可、轉讓的權利，未經著作權人同意，另一方當事人不得行使”的原因所在。然而，方正公司訴寶潔公司一案的二審判決卻創設了“在權利人無明確、合理且有效限制的情況下”購買者合理期待的使用行為。這事實上是擬制了法律并沒有明確規定的“購買者合理期待”這一抽象公共利益，并以此否定了著作權的絕對權性質，反過來要求著作權人事先預設明確、合理且有效的限制，否則作品載體的購買者就可以以任意方式使用該作品，這實在是有些本末倒置。事實上，本案被告寶潔公司的代理人也曾意識到絕對權與相對權的區別，但其思考的角度卻是方正公司與為寶潔公司設計包裝上“飄柔”二字的中間廣告商之間的《字庫軟件最終用戶許可協議》僅具有相對性，不能對抗社會公眾【5】，然而其恰恰忘記了作為絕對權，著作權無需借助任何合同相對權利就可以對抗一切人。

忽略著作權的絕對權性質也直接導致二審判決在看似公平的利益衡量背后潛藏著嚴重的推理錯誤。判決將案件的第一個也是主要的焦點總結為方正公司主張寶潔公司在被控侵權產品上使用涉案“飄柔”二字是否構成對方正公司復制權及發行權的侵犯，并列出了證明該事實的四個要件：（1）涉案“飄柔”二字構成作品；（2）方正公司系涉案“飄柔”二字的著作權人；（3）寶潔公司實施的行為屬于對涉案“飄柔”二字的復制、發行行為；（4）寶潔公司實施的復制、發行行為未獲得方正公司的許可，這一許可行為既包括明示許可，也包括默示許可。法院認為這四個要件缺一不可，因而在綜合考慮本案因素的情況直接認定要件（4）不成立，因為方正公司的行為可以被視為默示許可。這四個要件之間存在一定的邏輯上的遞進關系，即（1）、（2）證明的是方正公司的權利基礎，（3）證明的是寶潔公司的侵權行為，（4）證明的是寶潔公司不存在合法的侵權抗辯事由，應當依序考察，在前面要件不成立時后面要件自然無法滿足，而如果先證明后面的要件不成立，雖然對判斷是否構成侵權不會產生影響，但可能會出現以“非著作權人許可他人使用不具有獨創性的作品”作為該他人不侵權抗辯事由的荒謬情形。事實上，二審判決所總結的第二個案件焦點即為方正公司主張的一審判決未針對涉案倩體字庫中的“飄柔”二字構成美術作品予以審理的上訴理由是否成立，而二審判決的結論是一審判決對此進行了審理并否定了單字構成美術作品，在此情況下二審判決仍然首先花費大量筆墨來論證方正公司在本案中存在對寶潔公司的默示許可行為實在是讓人有些費解，既然方正公司對涉案“飄柔”二字不享有著作權，寶潔公司又何需其默示許可呢？其中的邏輯混亂顯而易見。

二、著作權許可中的交易安全

盡管對著作權的絕對權性質認識不足，二審法院在本案中對作品載體購買者利益的考慮卻并非全無道理，因為這涉及到市場經濟條件下一項基本價值——交易安全的保護。與所有權一樣，著作權用于界定作品這種無形財產的歸屬，涉及的是靜態的安全，而交易安全則是一種事關利益取得的動態安全。靜態安全決定了財產的分布結構和狀態，保障了其使用價值受法律保護，使其交換價值有得以實現的機會，因而構成動態安全的基礎【6】。而隨著日本學者我妻榮所描述的債權在近現代民法上優越地位的出現，動態安全的重要性也日益增強。為保護動態的交易安全，各國民法普遍都規定了物權的公示公信原則和動產的善意取得制度。對于同時可以為多人使用而不發生損耗、且各人以不同甚至相同方式使用也不會發生沖突的知識產權客體而言，市場許可通常是實現權利人和其他有使用者利益最大化的有效方式，因而交易安全在其中的意義不言而喻。著作權許可中的交易安全包括作為作品載體之有形著作物的交易安全和與無形作品使用有關之著作權利的交易安全兩個方面。

著作權法對有形著作物之交易安全的保護首先體現在對“權利窮竭”原則的適用上。權利窮竭原則也稱權利用盡或者首次銷售原則，是指任何一件受知識產權保護的產品，一旦由權利人自己或經其同意之人進行首次銷售以后，權利人就無權禁止或阻礙該產品在相關市場上的繼續流通【7】。早在1709年英國《安娜女王法》制定之時，權利窮竭原則即已確立【8】，由此可見，近代著作權法律制度的奠基者們從一開始就意識到要對著作權的絕對權性質加以必要的限制，以防止其造成貿易壟斷和構成文化傳播的障礙。隨著文化產品國際貿易的不斷發展，權利窮竭原則是否應當適用于進口商品的問題也即所謂的平行進口問題引起了較大爭議，Trips協議刻意回避了這一問題，在第6條專門規定“在依照本協議而進行的爭端解決中，不得援引本協議的任何條款，去涉及知識產權的權利窮竭問題”，因此對待著作權國際窮竭的態度實質上取決于各國自己在立法或司法上依據本國國情作出的自由裁量；而出于保障商品自由流通和防止價格壟斷等市場公平競爭秩序的考慮，世界上主要國家和地區都認可和接受了著作權的國內窮竭，例如歐盟在從《歐共體商標指令》開始的一系列與知識產權保護有關的立法中都規定了權利窮竭原則，這其中就包括了《計算機程序指令》、《租借權和版權有關權利指令》以及《信息社會版權指令》【9】。在著作權的“權利束”中，只有發行權與作品原件或復制件的直接提供有關，因此著作權的權利窮竭實際上指的就是發行權窮竭。在方正公司與寶潔公司的糾紛中，盡管方正公司主張寶潔公司侵犯的是其復制權和發行權，在整個訴訟過程中寶潔公司也沒有明確提出權利窮竭這一抗辯事由，因此法院的判決并未就此發表意見。而從本案的事實來看，權利窮竭的抗辯難以成立，因為寶潔公司所使用的帶有“飄柔”二字的被控侵權產品包裝，并非是方正公司提供給廣告設計公司的字體作品原件或復制件，而是再復制以后的結果。這一點從二審判決將寶潔公司的行為界定為“對屏幕上單字進行后續使用的行為”也可以得到佐證。

著作權許可中有形著作物交易安全的另一種相對較弱的保護是提供侵權產品的合法來源可以免除賠償責任的規定。依據對《著作權法》第53條的反對解釋，復制品的出版者、制作者能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，可以不用承擔賠償責任，但應當停止侵權。通過上述對著作權絕對權性質和權利窮竭原則的分析，結合方正公司與寶潔公司侵權糾紛案的事實，我們可以得出結論認為寶潔公司構成侵權，因此有必要對其是否可以提出“合法來源”抗辯作出進一步的分析。本案中，被控侵權產品包裝上“飄柔”二字的制作者是廣告設計公司，寶潔公司則是復制品的發行者。從這個意義上講，寶潔公司可以證明其被控侵權產品的合法來源，而廣告設計公司則無法證明其制作獲得了合法授權，因為方正公司與其簽訂的《字庫軟件最終用戶許可協議》明確排除了其“仿制”和“再發布”的權利。所以，本案中寶潔公司可以免除賠償責任，而其因停止侵權所遭受的損失則可以通過向廣告設計公司主張權利瑕疵擔保責任或違約責任來追償【10】。

相比于著作物，著作權本身的交易安全保護要更加困難，這是因為作品的無形性決定了著作權許可不存在像動產那樣的交付，而著作權實行自動取得原則，也沒有像不動產和專利權那樣的強制登記制度以公示權利的存在狀態和變動情況。這些決定了著作權許可中的被許可人只能依靠合理謹慎的注意來確保其獲得的授權真實有效，避免侵權行為的發生。針對這一點，《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律問題的若干解釋》第20條規定，出版者對其出版者的授權、稿件來源和署名、所編輯出版物的內容等盡到合理注意義務，著作權人也無證據證明出版者知道其出版涉及侵權的，出版者可以只承擔停止侵權和返還侵權所得利潤的民事責任，不必承擔包括精神損害在內的其他賠償責任。這條規定的缺陷在于只涉及出版過程中著作權許可的交易安全，而沒有將其擴展為所有著作權許可中的“善意使用”，同時也沒有對何謂盡到合理注意義務作出具體解釋。筆者認為，著作權許可中的被許可人要證明自己的“善意”也即盡到了合理注意義務，需要做到以下幾個方面：（1）向著作權登記管理機關進行了相關檢索而未發現許可人以外的著作權登記；（2）作品上署有許可人的姓名而無相反證據推翻該署名；（3）許可人提供了涉及著作權的底稿、原件、合法出版物、認證機構出具的證明、取得權利的合同等證明其權利歸屬的證據；（4）對于代理人的許可或被許可人的再許可，則需要有明確代理權限的授權證明或同意進行再許可的原始合同，或者成立表見代理的情形。

方正公司與寶潔公司的糾紛案涉及的就是作為方正公司被許可人的中間廣告設計公司是否有權進行再許可的問題。顯然方正公司與廣告設計公司簽訂的《字庫軟件最終用戶許可協議》不但沒有給予其再許可的權限，而且有意識地限制了其進行“仿制、租賃、出借、網上傳輸和再發布”，寶潔公司對此應當并且能夠知曉，因而不能算是盡到了合理注意義務。二審判決僅以廣告設計公司未將上述限制告知寶潔公司為由認定后者的不知情有欠妥當，因為寶潔公司應當主動要求廣告設計公司提供其有權進行再許可的證據。除此之外，二審判決以許可協議并非在安裝時必須點擊為由認定廣告設計公司并未接受上述限制條款，以及從方正公司未將字庫產品區分為個人版和企業版為由認定上述限制條款不合理的觀點也值得商榷。從交易習慣上來講，點擊許可只是顯示軟件許可協議內容的一種方式，除此之外還有拆封許可以及與產品載體一起提供等方式，不能僅僅因為無須點擊許可就認定廣告設計公司不知曉和不接受許可協議。而對于上述限制條款，其并沒有排除廣告設計公司的主要權利即屏幕顯示、打印輸出和使用該打印輸出介質上字體的權利，其限制的只是對該打印輸出的單字的復制和再利用，因而不能算是不合理的格式條款。我們完全可以想象，如果廣告設計公司將倩體“飄柔”二字打印輸出在特定介質上，并將該介質不加復制地直接粘貼于寶潔公司的產品包裝，寶潔公司和廣告設計公司就都不構成侵權。

三、默示許可

那么方正案二審判決所重點闡述之默示許可的法律性質究竟是什么？其成立應當滿足怎樣的要件？對著作權法的意義又何在？

一般而言，默示許可是默示法律行為之一種，是指權利人通過明確的語言或文字以外的方法許可他人實施其知識產權的行為。由此可見，默示許可是一種間接推知權利人真實意思的表示行為，包括默示推定許可和默示沉默許可兩種，前者是指權利人通過自己有目的有意義的積極作為來實施許可，后者則是指從權利人的消極的“沉默”這種不作為狀態中可以推知其具有內在的許可意思。我國《合同法》和《著作權法》都沒有涉及著作權的默示許可問題，在現行民事法律體系中我們只能從《最高人民法院關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》中找到一點有關默示法律行為的規定。該《意見》第66條規定，“一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律有規定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。”從該條規定可以看出：（1）不作為的默示許可必須有法律規定或者當事人的約定才能成立，方正案二審判決所稱的方正公司未作出明確、合理且有效限制的不作為不能作為推定存在默示許可的理由；（2）凡是法律規定必須以明示方式為意思表示的，任何默示行為都不具有法律效力【11】。如前所述，《著作權法》第27條規定“許可使用合同和轉讓合同中著作權人未明確許可、轉讓的權利，未經著作權人同意，另一方當事人不得行使”，因此方正案二審判決所稱的廣告公司“將廣告設計成果許可廣告客戶再利用”的權利涉及到字體作品的再許可問題，不能以默示的方式為之。

事實上，方正案二審判決的解釋更接近于補充許可合同的默示條款而非闡述權利人的默示許可，因為默示許可畢竟仍然是權利人真實意思的體現，而默示條款則還包括從合同目的、交易習慣、法律強制規定、公平原則和社會公共利益等出發補充的可能違背一方甚至是雙方當事人意志的內容【12】。二審判決在具體論述其認定存在默示許可的理由之前表明了其價值判斷的基礎，即對社會公眾利益的保護、對市場交換規律的尊重和對公平原則的維護。而其具體闡述的理由則是圍繞著字庫產品購買合同的基本目的而展開，認為購買者對屏幕顯示的單字進行后續使用的行為構成合理期待的使用行為。這一觀點本身并無爭議，問題在于二審判決混淆了被許可人廣告設計公司自己的“后續使用”與其許可他人進行復制和使用的行為，這顯然超出了合同的預期目的，變成法院代替當事人訂立合同的情形，不符合合同解釋中漏洞補充的“好管閑事的旁觀者”檢驗標準【13】。按照二審判決的邏輯，我們將會發現一個顯失公平的后果，即在廣告設計公司要求相對較低對價的情況下，所有意圖使用方正公司字庫字體的人都可以與廣告設計公司訂立合同，而不必尋求方正公司的直接授權，這顯然不符合方正公司與廣告設計公司訂立許可合同的初衷，也有違知識產權許可的交易習慣，例如《合同法》第346條就規定專利實施許可合同的受讓人不得許可約定以外的第三人實施專利。

超越本案來看，著作權默示許可問題近年來的確在理論和實務界都曾引起一定范圍內的討論，但其討論的語境主要與網絡時代創作的草根化、傳播平臺的公共化、作品使用方式的多元化所導致的許可難題有關。在互聯網時代，“創作已經不再是‘雅士’們閑情逸致的表達，也不再是學者們深思熟慮的見解，而越來越多地表現為一部分社會公眾賺取費用的勞作”【14】，各種計算機創作工具的使用更造成了參與創作主體的集體化和流動性，換言之，數字化作品的作者越來越成為分散的難以確定所有創作者身份的“群體”。而在作品傳播環節，有學者更是認為，BBS、博客和播客以及網絡空間等信息發布和傳播的方式本身就昭示著作者對于網絡用戶在一定范圍內使用和“轉載”其發布作品的默認和許可【15】。除此之外，數字作品使用方式的復雜性和多樣性使傳統的以著作權權能為基礎的許可失去意義。在數字條件下，除了基本的瀏覽和閱讀以外，讀者可以對作品進行“檢索、引用、展示、比較、鏈接、統計、分析、信息挖掘、批注、整合內容”【16】等各種復合性使用，而隨著技術發展對市場消費需求的不斷回應，新的作品利用方式如網絡廣播和電視、數字遠程錄像【17】已經并繼續不斷涌現。這種作品利用方式的多樣性和動態發展性決定了著作權許可無法通過事先約定被許可權利范圍的方式來加以實現，而更適合采取一攬子許可或者根據實際使用的情況事后支付許可費的模式。所有這些都表明傳統的“一對一”著作權許可模式因其搜尋權利人的成本高昂、耗時太長、必須事先確定特定的許可范圍等諸多缺陷已經難以實行，即便是著作權集體管理的機制也無法解決所有作品使用的授權問題，這在一定程度上凸顯了建立某種“默示許可”制度的必要。但是，鑒于這種默示許可面向的是眾多不特定的作品使用者，因此必須嚴格謹慎地設定適用的條件和范圍，避免架空權利人的信息網絡傳播權和在網絡環境下的其他著作權利【18】。

方正案二審判決對默示許可的推定卻與上述許可難題無關，而是緊緊圍繞著涉案字庫字體作品以實用工具功能為主、審美功能為輔這一特點推導出作品載體購買者的正常使用期待，從而認為方正公司對這種正常使用的許可是字庫產品銷售的應有之義。從某種意義上，二審判決實際上是創造了一般意義上的實用藝術作品默認許可模式，即只要以工具性為主的作品的權利人未事先作出“合理、明確且有效”的限制，任何作品載體的購買者就可以被視為獲得了所有與作品實用功能有關的使用許可。在法無明文規定的情況下，司法上作出如此“創造性”的判決是否妥當，值得思考。

四、結語

著作權法律制度的概念框架和體系構造離不開傳統民法的支撐，因而我們在著作權侵權判斷中不能遺忘其絕對權性質而首先進行社會公共利益的考量，這樣會動搖對著作權這類私有財產權利保護的根基。事實上，考慮到作品對人類文化傳播與發展的重要意義，著作權法已經建立了相應的具體制度來限制其絕對性，因此對于法律規定以外的著作權限制情形的解釋應當格外謹慎。另外，與傳統所有權一樣，著作權在許可過程中也面臨交易安全的保護問題，并且這種交易安全的保護因為作品的無形性和著作權的非強制登記制度而顯得更加復雜，需要在一定程度上借鑒物權的“善意取得”制度來確立“善意使用”規則。至于著作權的默示許可，其更多的應當用來解決權利人難以尋找、授權成本過高以及事先難以明確約定作品的所有使用方式等許可困難的問題，并且適用范圍應當受到嚴格限制，絕不應當輕易地被用來作為某種一般性的侵權抗辯事由。

【1】金可可.論絕對權與相對權——以德國民法學為中心[J].山東社會科學, 2008(11): 135.

【2】張玉敏.知識產權的概念和法律特征[J].現代法學, 2001(5): 107.

【3】齊樹潔,王建源.論20世紀民法的發展趨勢[J].廈門大學學報（哲學社會科學版）, 1999(1):12.

【4】鄭成思.私權、知識產權與物權的權利限制[J].法學, 2004(9):75.

【5】張玉瑞.字體、計算機字體的版權保護[J].電子知識產權, 2010(9):86.

【6】丁南,賀丹青.民商法交易安全論[J].深圳大學學報（人文社會科學版）, 2003(6):65.

【7】王春燕.貿易中知識產權與物權沖突之解決原則——權利窮竭的含義、理論基礎及效力范圍[J].中國人民大學學報, 2003(1):120.

【8】張岱元.對著作權法中權利窮竭制度的思考[J].福建法學, 2006(3):16.

【9】趙西巨.論知識產權權利窮竭原則中的‘同意’規則——以歐盟法和英美法為主導[J].山東大學法律評論, 2004:137.

【10】丁琛,張淑靜.知識產權的權利瑕疵擔保問題[J].知識產權, 2005(4):47-48.

【11】周作斌,白呈明.民事默示法律行為探略[J].法律科學, 1991(4):77.

【12】胡林龍,江輝.合同默示條款論[J].江西社會科學, 2003(11):182.

【13】崔建遠,楊明剛.如何選定合同用語的含義——合同解釋問題研究[J].法學, 1996(12):14.

【14】唐廣良.數字技術對著作權保護的影響[G].沈仁干,數字技術與著作權——觀念、規范與實例. 北京:法律出版社, 2004:8.

【15】梅術文.信息網絡傳播權默示許可制度的不足與完善[J].法學, 2009(6):53.

【16】谷龍.數字版權糾紛的產業意義——7專家狀告書生公司的背后[J].知識經濟, 2004(12):25.

【17】Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, Inc, F. 3d 121 (2nd Cir. 2008), cert. denied. 557 U. S. _ (2009).

【18】趙莉.質疑網絡版權中‘默示許可’的法律地位[J].電子知識產權, 2003(12):24.