法官智慧依存的場域

摘要：法學方法論作為中國法學界由宏大敘事向微觀實證研究轉向的重要連接點，在學界受到了高度的關注?？墒窍鄬τ诖耍c法學方法論緊密相關的法官智慧卻很少有人論及。這無疑會使的運用法學方法論的具體效用大打折扣，因為法官對法學方法論的具體把握和運作完全是以法官智慧表現出來的。因此，本文意圖通過對法官智慧的界定，法官智慧依存的場域兩個方面作出的分析，以期對法官智慧這一重要命題作出一點嘗試性的探討。

關鍵詞：法官智慧；依存；場域

“法不只是要評價性的規范，它也將是有實效的力量，而從理念王國進入現實王國的門徑，則是諳熟世俗生活關系的法官。正是在法官那里，法才道成肉身。” ⑴我想這句話深刻的描述了法官之于法治形成的重要所在。那么對于我們當下中國規則林立，但實效不佳的現狀。這句話給我們的提醒是必要的，實際上這也是學界為什么提出要從立法立場向司法立場轉向的重要的原因。但即使是這樣，學界研究仍存在名為司法立場的實證研究，實際上又是普世性宏觀分析的窠臼。方法論的研究就是一個重要的實證。如果單就法學方法論進行學理論述，雖然給了法官具體解決實例，剖析案例的工具，但是仍難免存在操作性不佳的困境，而要結合實例就不得不論及法官智慧，因為法學方法論終究屬于理論分析工具，它的生命正是被法官智慧激活和賦予的。所以研究法官智慧對于法學方法論的升華，司法過程效能的優化，學術研究實用性的增強都有重要的意義。

正如前文所述，法官智慧的研究有諸多意義。但要真正發揮它的效用，就必須在本體論意義上對這一概念作出界定。同時更為重要的是，在明晰了法官智慧后我們還必須認識到法官智慧的存在和運用并不是捉摸不定，不可歸納的。但是，我們還必須明白一點，如果單就個案來論述法官是如何運用方法論是不具有理論研究指導意義的，唯有將這種會涉及到運用法官智慧的情景總結出來，并找出它的共性，以期找出法官智慧規律性和理論支撐可借鑒的一面。這樣的研究最終才是有意義和富有成果的，否則沒有理論的升華，只會讓所有的法官在個案中永遠的重復勞作。所以筆者認為研究法官智慧依存的場域就顯得極為重要了。下面，本文將就此具體展開。

一、法官智慧的界定

論述法官智慧實際上就不得不論及法官的定位問題，因為法官智慧的形成和自身特點正是與法官這個獨特的職業相關的。而對法官定位的不同也會導致法官智慧的不同樣態。就法學的學說發展史和人類的認識史來說，由于以笛卡爾和盧梭等人為代表的理性主義者的推崇，概念法學派的跟進，法典主義被歐洲各國采納，尤以德、法兩國為代表，與之相對應的結果是學界大都持法官應是一臺輸出法律的機器，要嚴格的遵從法律的條文去審理案件，這從培根的：“法官應謹記，他們的職責是jus dicere，即解釋法律，而非jus dare，即制定或頒布法律。” ⑵孟德斯鳩的“一個民族的法官，只不過是宣布法律之語詞的喉舌，是無生命的人，他們既不能變動法律的效力也不能修正其嚴格性?！?⑶等等就可看出。可是自從利益法學、現實主義法學甚至充滿“解構意味”的后現代主義的出現，判決只能作為：“法律的準確復制”，而不得用作其他目的，“對此只需要眼睛”，法官只是“宣讀法律文字的喉舌，一個不得削弱法律效力和威嚴的無意志的存在物”，因此法官的權力“在一定意義上等于零” ⑷諸如此類的言辭和立場都被瓦解了。而且這樣一種原本以為會給法官披上一層神圣光環的學說被斥之為對法官最大的不尊重。因為它闕除了法官首先作為社會中的人存在的屬性和背景。同時現實主義法學還把司法過程中一些不確定的因素公布于世，并使得法官的個人因素在司法裁決的地位得到了揭秘。比如批判法學的代表人物弗蘭克就認為：“司法判決是由情緒，直覺的預感，偏見，脾氣以及其他個人非理性因素決定的。” ⑸美國著名大法官、法學家卡多佐認為 “隨著歲月的流逝，隨著為越來越多地反思司法過程的性質，我已經變得甘心于這種不確定性了，因為我已經漸漸理解它是不可避免的。我已經漸漸懂得：司法過程的最高境界并不是發現法律，而是創造法律。” ⑹正是學界對法官的定位存在如此巨大的差異，所以與之相對的法官適用法律所稟賦的法律智慧也就有了不同的樣態。

筆者認為相對于法官定位中的創造與服從，法官智慧也應在司法立法立場中和司法適用兩個層次上作出不同的界定，這樣才能避免以偏概全之嫌。

1. 司法立法立場中的法官智慧的界定

本文認為具體分析司法立法立場的智慧，就必須先確定司法立法這個前提性的詞匯。筆者認為廣義上的司法立法應當包括英美法系國家司法者立法的立法體例，同時還有大陸法系國家中就個別領域存在的判例立法例，如法國的行政法院就采用了判例法的立法特點。而狹義上的司法立法則主要指英美法系國家司法者立法的立法體例。

對于這種司法立法，由于他們不僅擔負著向社會輸入法律價值，解決社會糾紛的職責外，還要擔負創立規則的重任。所以它所表現出來的特點就與立法機關立法形成了鮮明的對比。立法者的立法基礎是追求社會的普世性和規則函涉的抽象化和類型化，主要通過法律批準、法律發現、法律傳達，法律擬制等法律制度的內部運作機制來實現向社會輸送描述性規則與建制性規則的集合體。⑺而司法立法的主體法官則具體著眼于個案的具體情況，在確保判例的個案適用外，還要實現同先例的契合。所以在這種司法立法立場中的法官智慧主要指在先例的限定下，基于具體案例的事實，通過法律規則的指引，將法律價值統攝在具體的法律事實中，在解決糾紛的同時為后來案件的解決提供判決的救濟模式。

就我國而言，由于從法律移植和法律體系的特點來歸納，中國應當屬于屬于大陸法系國家。自然判例不是我國正式的法律淵源?？墒请S著近來我國經濟糾紛案件的日益攀升，社會生活關系的愈加復雜化，立法要保持同步已經成為不可能的命題，況且法律因其自身要追求普世性，就難逃抽象性和模糊性的吊詭。所以我國目前的司法解釋以及法院公報上刊載的案例選編實際上正充當著司法立法的角色。因此在這種情況下司法立法的法官智慧也就是一個現實而有益的命題了。

2. 司法適用立場中的法官智慧的界定

如果說司法立法是英美法系法官擔任的主要任務之一，那么司法適用對于大陸法系的法官而言，則是最主要的任務之一了。實際上就英美法系國家而言，司法適用也應當是法官的主要任務。那么區別于司法立法立場上的法官智慧，司法適用立場中的法官智慧有何不同呢？筆者認為它應當從下面幾個層次來予以揭示：

第一：法官智慧運用的前題是法官應具備良好的職業道德和素養。培根曾言：“一次不公正的判斷比一次不平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了。”⑻因為這是法官這個特殊的職業所決定的。我們不可否認法官智慧和職業道德并無關聯，但從一個國家善治的角度，如果法官這個堅守和評判社會價值的守道者尚且利用自己的權力為自己或別人謀取不正當的利益，那么這種智慧只不過會成為污染水源的工具。正因為如此卡爾·卡拉斯：“僅僅要求法官要用最好的智識和良知來裁判，是不夠的。應該要規定法官僅需要那些最小的智識，而需要最大的良知。”⑼

第二，法官智慧運用的基礎是法官要諳熟各種法律方法的運用?？ǘ嘧魧⑺械陌讣聦嵎譃槿?，第一類是“其命運事先就定下來了而無需司法意見”；第二類案件與第一類相似，遵循的都是既定的法律規則。但是其論證過程是要法官必須剖析案件事實的整個過程，從而在此基礎上詳細論證法律適用的合理性；第三類案件則是屬于法律的空缺地帶，需要法官司法過程中發揮創造性的案件。前兩類案件直接指向法律規則的確定性，對于這兩類案件成文法和判例法能夠處理絕大多數的問題，而且他也是法官每天所經歷著的為數最多的案件，同時在這種案件中我們大多數人也都可以明白無誤的服從著法律的規則。因此，法官智慧運用的主要案件主要集中在第三類案件事實，對于這種疑難案件，卡多佐認為法官應運用的方法和力量，除了列為決定影響司法過程的四種方法之一并且放在首位的邏輯，還具體包括：歷史的方法、習慣的方法和社會學。另外實際上還有法官的個人主觀因素，即司法過程中的下意識的因素。當然除了卡多佐提出的上述方法外，法官還應熟練的運用價值衡量，法律推理、法律論證和法律解釋等方法。

第三，法官智慧運用的保障是法官具備對社會風俗習慣、政策導向和社會需求和其他與相關社會因素的基本把握。因為法官的角色決定了法官常常處于法理與情理、中立和妥協，法律和政策之間。而他要做到依據三段論的邏輯規范的推導，使得案件無論是從經濟成本分析，還是從規則涵蓋性的要求來看，法律在一定程度上的邏輯融貫性都得到了保證，還要促使法官在擔任起意識形態和社會塑造任務輸出的同時，確保裁判符合社會民情與社會檢驗機制，法官就必須在社會閱歷、價值判斷以及社會使命上與他所處的社會達到一種認同和適時的同步性。所以霍姆斯（Oliver W·Holmes）才說：“最可能變為有創造力，像領導者一樣起作用的，不是那些帶著大量詳細信息進入生活的人，而是那些有足夠的理論知識，能夠作出批判性判斷和迅速適應新的形勢以及解決在現代世界中不斷發生的問題的人。一旦火炬執掌在他們手中，那火焰將格外輝煌?！?/p>

二、法官智慧依存的場域

前文以在司法立法立場和司法適用立場上分別界定了法官智慧的定義，但是否就意味著法官智慧運用的無邊界呢？筆者認為法官智慧基于它作用的案件所具有的特點應該主要限于下列幾個場域。這樣具體限定既有利于總結出法官智慧的特點，也便于研究案件的對應策略。

1. 語義不確定性的案件需要法官具體詮釋。依據哈特關于日常語言具有意思中心和開放結構的理論。語言的意思中心是指語言的外延涵蓋具有明確的中心區域，在此區域，人們不會就某物是否為一詞所指之物產生爭論。“開放結構”是指語言的外延涵蓋具有不確定的邊緣區域，在語言邊緣地帶，人們會爭論語言的意思、內容或范圍。自然這種理論對于法律語言也同樣適用，所以說對于意義相對確定的法律的核心地帶，法官不得伸張其創造力，不得從事法律詮釋。而在法律的邊緣地帶，也就是由于語言文字本身的空缺癥狀所造成的規則不確定和模糊性，法官判案無法可依，但又不能拒絕審理案件，法官必須在規則空白處針對個案立法。實際上在上述情況下，正是法律適用中存在的邏輯融貫性與解釋及意義多元性兩種情形。對于前者，人們往往對法官的裁決過程與結果不予爭執。因為在法律語言的意思中心，法律規范性命題內涵與外延意思指向確切、范圍明晰，所以法官依據三段論的邏輯支持自然可以合法有效的推出結論，當然，這里要確保三段論中大、小前提存在有效的邏輯關系。而對于后者則就是法官智慧發揮的重要場域。

后結構主義認為， 文本不是作者和讀者相遇的固定地點，而是一個表意關系所在。意義是不確定的，一切意義都在“延異”中發生變化。⑽理解尚且如此，況且法律規則以語言為載體，而語言是無限客體世界之上的有限的符號世界，語言對許多只可意會、不可言說的客體之間的細微差別或精細運動只能保持沉默。于是在這種情況下就需要法官的甄別和解釋智慧了。同時在這種情況下也不排除法官為了實現案件的正義，有意通過語義解釋的模糊性和可變性實現法律上的變通，威尼斯商人中對夏洛克訴求的最終審判結果就是一個明證。

2. 客觀事實或法律事實的目光流轉也為法官智慧發揮提供了空間。由于學界對事實問題和法律事實的界定已多有論述，筆者在此不再贅述。筆者在這里主要是借此來論述法官智慧的依存的另一個場域。可以說學界大都認為認為法官審理案件必須通過證據規則來確認具有法律效力證據形成證據鏈條，從而重現案件事實，然后以此得出法律事實，在此基礎上根據法律的大前提，在三段論的合理邏輯下得出判決?？墒窃诂F實生活中并非如此，法官往往會根據案件的具體情況，來從客觀事實是否存在或法律事實是否合法的角度出發來考量案件的。而且根據有些學人的看法，法律事實可能往往與客觀事實之間完全沒有任何關聯。其認為總的說來，法律事實與客觀事實之間存在如下三種可能的關系：其一，客觀事實亦即法律事實；其二，客觀事實一元，法律事實多元；其三，法律事實與客觀事實沒有關聯。⑾所以根據這種看法也可以支持為什么有時候法官僅通過客觀事實是否存在的判斷就可得出判決，而不必非要通過舉證責任、證據規則等訴訟機制來實現對案件是非的判斷。最典型的如彼拉多對耶酥案的審理，雖然最后的結果是彼拉多最終屈服于祭司們的恐嚇，判處耶穌死刑，但是案件的審理過程彼拉多始終是圍繞耶穌是否存在煽動叛亂的事實來作出判斷的。⑿另一個案件就是劉星在其《法律的隱喻》中分析的兄弟爭田的案例，法官也僅是從情理而非憑借法律解決得。⒀可以說在日常的法律審判中，法官往往要么只考慮系爭事實和所爭議的法律關系中的法律事實的對應性，而不去考慮這個事實背后的法律關系，要么只是從法律事實是否合法的角度出發來考量案件的?？傊卟⒎强偸侵睾蠣顟B，而是存在相互分析適用的情形。

3. 方法論適用出現排序沖突和最優選擇是也要求法官智慧的運用。方法論的選擇適用和確定可謂多有意義，這從楊仁壽先生在其著作《法學方法論》中所詳加論述的誹韓案和惡法亦法一節都清楚的表達了這樣一個觀點，即方法論的合理選用既可以使案件的審理在具備合法性的同時還合乎合理性的要求，又可以矯正惡法的不當屬性。因此從這點就可看出，法官合理的運用方法論所表現出來的智慧在確保法律得到全面實施的同時，還使得法律的形式化的守成性和僵化性得到了一定程度上的緩解。那么就如何在方法論適用出現排序沖突和最優選擇時適用何種方案，實際上學者也多有闡述，如在梁慧星先生的《民法解釋學》中，他就列舉了王澤鑒先生對此的看法以及排序。同時梁慧星先生也給出了自己的認識。 但是由于梁慧星先生的分析多出自學理解釋，難免在實際操作中會出現出入，所以最終的主角還是法官要借用他的智慧在碰到此種問題時予以選擇。

總之，本文認為法官智慧的研究是必要的，但是還應該認識到對個案的研究還是為了抽象出理論的東西指導實踐，因此對法官智慧依存場域的研究就更能抓住根本，更能分離出可借鑒的一面，這樣在促使法官裁判案件能力共同提高的同時，也避免了法官智慧資源各自為戰所造成的極大的浪費。

注釋：

⑴ （德）古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社2001年版，第8頁。

⑵ （葡）葉士朋：《歐洲法學史導論》，呂平義、蘇健譯，中國政法大學出版社1998年版，第167頁。

⑶ 轉引自傅蔚岡：《存在確定的法律嗎—一個西方法律思想的梳理》，載http：//www.xslx.com/htm/mzfz/fxtt/2002-3-14-12010.htm

⑷ 拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997版，第105頁。

⑸ 轉引自[美]博登海默著、鄧正來譯：《法理學：法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年版，第153-154頁。

⑹ 參見[美]卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第105頁。

⑺ 詳細論述可見拙作：任立華：《法律制度的界定》，載《法治論壇》（2006年第一輯），花城出版社2006年版。第13-22頁。

⑻ 培根：《論司法》，載《培根論說文集》，商務印書館2003年版，第193頁。

⑼ 陳新民：《公法學札記》，中國政法大學出版社2001年版，第312頁。

⑽ 劉象愚：《后現代主義文學產生的根源及基本特征》，載http：//www.bjpopss.gov.cn/bjpopss/cgjj/cgjj20040802.htm.zh

⑾ 參見周贅：《法律事實與客觀事實》，載http：//zhoubotong.fyfz.cn/blog/zhoubotong/index.aspx？blogid=43815

⑿ 參見王政挺：《中外法庭論辯選萃》，東方出版社1990年版，第26–31頁。

⒀ 參見劉星：《法律的隱喻》，中山大學出版社1999年版，第35-38頁。

作者簡介：

任立華（1983-），男，寧夏中衛人，山東大學法學院碩士研究生，寧夏君元律師事務所副主任、合伙人律師，研究方向為法社會學、法律制度。