以上海市監(jiān)管模式為例探討食品生產(chǎn)加工小作坊的監(jiān)管

■文/丁耀平

食品安全事關(guān)國計民生，隨著近年來各種食品安全事故的相繼爆發(fā)，國家不斷加強(qiáng)對食品生產(chǎn)者的監(jiān)管力度。2009年，全國人大通過了《食品安全法》，除了對一般食品生產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)營行為作了法定要求外，還特別提到要加強(qiáng)對食品生產(chǎn)加工小作坊（以下簡稱食品小作坊）的監(jiān)管，具體管理辦法由地方省級人大自行制定。由此，從法律上將小作坊的監(jiān)管權(quán)限徹底下放省級行政區(qū)域，確立了各地可對食品小作坊開展富有地方特色管理的格局。筆者以上海市監(jiān)管模式為例進(jìn)行分析，供全國質(zhì)監(jiān)同行參考，互相交流、提高。

2011年9月1日，《上海市實(shí)施〈中華人民共和國食品安全法〉辦法》（以下簡稱《上海辦法》）終于施行，在法律上形成了上海市范圍內(nèi)對食品小作坊的具體管理依據(jù)；同年10月25日，上海市質(zhì)監(jiān)局發(fā)布實(shí)施了《上海市食品生產(chǎn)加工小作坊準(zhǔn)許生產(chǎn)證發(fā)證管理辦法》（以下簡稱《準(zhǔn)產(chǎn)管理辦法》），對于食品小作坊準(zhǔn)產(chǎn)證的發(fā)放管理有了具體的規(guī)定。筆者結(jié)合法律要求，從上海質(zhì)監(jiān)部門依法監(jiān)管食品小作坊方面探討分析如下：

不監(jiān)管初級農(nóng)產(chǎn)品

（一）農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全監(jiān)管主體非質(zhì)監(jiān)部門

早在2006年11月1日，我國已經(jīng)實(shí)施了《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》。根據(jù)該法第三條，縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門負(fù)責(zé)農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全的監(jiān)督管理工作；第三十四條，縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)行政部門負(fù)責(zé)對來源于農(nóng)業(yè)的初級產(chǎn)品開展質(zhì)量安全監(jiān)測與監(jiān)督抽查；而該法三十九條則賦予了農(nóng)業(yè)行政部門現(xiàn)場檢查、調(diào)查取證、查封扣押的權(quán)力。由此已經(jīng)明確了農(nóng)業(yè)行政部門對初級農(nóng)產(chǎn)品擁有監(jiān)管職權(quán)、負(fù)有監(jiān)管職責(zé)。

2009年《食品安全法》出臺后，根據(jù)其第二條第二款第一項(xiàng)：“供食用的源于農(nóng)業(yè)的初級產(chǎn)品的質(zhì)量安全管理，遵守《中華人民共和國農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》的規(guī)定”的規(guī)定，又再次明確了初級農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營由農(nóng)業(yè)行政部門負(fù)責(zé)監(jiān)管。

（二）衛(wèi)生行政許可監(jiān)管職責(zé)已經(jīng)結(jié)束

就筆者了解，有部分地區(qū)曾由質(zhì)監(jiān)部門向相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者核發(fā)衛(wèi)生許可證，允許其生產(chǎn)經(jīng)營食品（包括初級農(nóng)產(chǎn)品）。但隨著《食品安全法》出臺，《食品衛(wèi)生法》同時廢止，質(zhì)監(jiān)部門對初級農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者核發(fā)衛(wèi)生許可證的法律依據(jù)已經(jīng)消失，不再具備該項(xiàng)行政許可權(quán)。但對于曾經(jīng)發(fā)出的衛(wèi)生許可證，可根據(jù)《行政許可法》第八條第二款規(guī)定，依法撤回處于有效期內(nèi)的許可并辦理注銷手續(xù)，結(jié)束衛(wèi)生許可監(jiān)管職責(zé)（但可能需要補(bǔ)償相對人的損失）；也可等發(fā)放的許可證到期后不再給予辦理許可延續(xù)，并根據(jù)《行政許可法》第七十條規(guī)定辦理注銷手續(xù)，結(jié)束衛(wèi)生許可監(jiān)管職責(zé)。

截至目前，早年由質(zhì)監(jiān)部門發(fā)放的大多數(shù)衛(wèi)生許可證已經(jīng)到期、失效，質(zhì)監(jiān)部門已經(jīng)不再承擔(dān)對其在所獲許可期限內(nèi)保持符合行政許可條件的監(jiān)督職責(zé)。對于少數(shù)依然在有效期內(nèi)的衛(wèi)生許可證，建議留待其自然過期失效后，辦理注銷手續(xù)。但根據(jù)《食品安全法》第一百條規(guī)定，在衛(wèi)生許可證有效期內(nèi)應(yīng)將其視作已取得食品生產(chǎn)許可，根據(jù)現(xiàn)行有效的關(guān)于食品生產(chǎn)許可方面的法律規(guī)定采取監(jiān)督措施。

筆者認(rèn)為，基于更好地保護(hù)公民與相關(guān)經(jīng)濟(jì)組織合法權(quán)益的目的，質(zhì)監(jiān)部門應(yīng)當(dāng)將本部門核發(fā)的衛(wèi)生許可證（包括生產(chǎn)許可證）注銷情況及時向社會公告。對于其中根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定已經(jīng)不再歸屬質(zhì)監(jiān)部門監(jiān)管的企業(yè)，還應(yīng)一并通報其現(xiàn)行主管部門，以完善部門間監(jiān)管職能的銜接。

以準(zhǔn)產(chǎn)許可為主要監(jiān)管模式

根據(jù)《上海辦法》第二十九條第一款相關(guān)規(guī)定，上海市對食品小作坊實(shí)行準(zhǔn)許生產(chǎn)制度，由區(qū)縣質(zhì)監(jiān)局負(fù)責(zé)發(fā)證管理工作。在此，筆者將上海質(zhì)監(jiān)部門的監(jiān)管職責(zé)劃為三個部分予以探析。

（一）編制準(zhǔn)產(chǎn)食品目錄

根據(jù)《上海辦法》第二十七條：“本市對食品生產(chǎn)加工小作坊生產(chǎn)加工的食品實(shí)行品種目錄管理；品種目錄由市質(zhì)監(jiān)部門編制，報市食品安全委員會批準(zhǔn)后實(shí)施，并向社會公布”的規(guī)定，上海市質(zhì)監(jiān)局負(fù)責(zé)①編制列入準(zhǔn)產(chǎn)范圍的食品品種目錄；②向市食安委報批擬定品種目錄；③待市食安委批準(zhǔn)后向社會公布實(shí)施該品種目錄。

實(shí)行品種目錄管理，意味著只有被編入目錄的食品，在上海市才可以允許由小作坊生產(chǎn)。目前，上海市食品小作坊準(zhǔn)產(chǎn)品種目錄共包括白切羊肉與崇明糕兩種食品。在未調(diào)整品種目錄情況下，上海就只允許存在生產(chǎn)這兩種食品的小作坊。而生產(chǎn)目錄內(nèi)食品的小作坊，在該目錄公布后即可根據(jù)法律規(guī)定申請準(zhǔn)產(chǎn)證。

（二）審核發(fā)證

《上海辦法》第二十九條中，第一款規(guī)定要求小作坊在滿足第二十八條規(guī)定條件后向所在區(qū)縣質(zhì)監(jiān)局申領(lǐng)準(zhǔn)產(chǎn)證，第二款規(guī)定區(qū)縣質(zhì)監(jiān)局負(fù)責(zé)對申請人資格條件的審核及作出準(zhǔn)許與否的決定，這明確了區(qū)縣質(zhì)監(jiān)局負(fù)有接受申請與審核發(fā)證的職責(zé)。

但是，《上海辦法》第二十八條中雖然規(guī)定了四項(xiàng)條件要求，卻沒有具體評價指標(biāo)，缺乏可操作性，僅能作為審核的評判原則。上海市質(zhì)監(jiān)局對此制定發(fā)布了規(guī)范性文件《準(zhǔn)產(chǎn)管理辦法》，分列“發(fā)證條件、發(fā)證程序、證書管理和許可變更、延續(xù)、注銷”四個章節(jié)，全面細(xì)化了審核發(fā)證的管理要求，也彌補(bǔ)了《上海辦法》第二十八條在操作性上的欠缺，有效地提升了準(zhǔn)產(chǎn)許可實(shí)施工作的公平、公正性。

（三）執(zhí)法監(jiān)督

1.無證查處。無證生產(chǎn)經(jīng)營包括兩種情況：①沒有取得任何有效食品準(zhǔn)產(chǎn)證，開展食品生產(chǎn)經(jīng)營的；②取得了部分食品的有效準(zhǔn)產(chǎn)證，卻超范圍生產(chǎn)食品的。對于在《上海辦法》實(shí)施（2011年9月1日）后，存在無證生產(chǎn)經(jīng)營食品情形的小作坊，上海市兩級質(zhì)監(jiān)部門應(yīng)依據(jù)該法第五十四條規(guī)定予以查處。

2.證后監(jiān)管。《上海辦法》中明確規(guī)定了質(zhì)監(jiān)部門對于已取證小作坊的日常監(jiān)管制度要求：

①第三十九條要求質(zhì)監(jiān)部門在地方政府組織下，制定年度監(jiān)管計劃并按計劃開展抽樣檢驗(yàn)；

②第四十條要求質(zhì)監(jiān)部門加強(qiáng)現(xiàn)場巡查，及時發(fā)現(xiàn)處理問題、制作記錄，并向社會公布檢查結(jié)果；

③第四十一條要求質(zhì)監(jiān)部門對經(jīng)營者建立食品安全信用檔案，對有不良信用記錄者增加檢查頻次，加強(qiáng)整改指導(dǎo)。

在實(shí)際監(jiān)管過程中，質(zhì)監(jiān)部門應(yīng)重點(diǎn)核查食品小作坊是否存在違反《上海辦法》與《準(zhǔn)產(chǎn)管理辦法》第二章（發(fā)證條件部分）相關(guān)條款要求的經(jīng)營情況，并依法及時予以處理。其中，如有違反《準(zhǔn)產(chǎn)管理辦法》第二章條款的，應(yīng)視作違反《上海辦法》第二十八條，因?yàn)榍罢咭笫菍笳咭蟮木唧w細(xì)化。

立法改進(jìn)

《上海辦法》在《食品安全法》實(shí)施后歷時2年才出臺，期間經(jīng)過了上海各方專家的仔細(xì)研討，而《準(zhǔn)產(chǎn)管理辦法》也經(jīng)過了上海質(zhì)監(jiān)部門的充分醞釀與專業(yè)研究，已經(jīng)相當(dāng)完善了。筆者才疏學(xué)淺，在此提一些意見。

（一）食品小作坊的定義

從《食品安全法》及其實(shí)施條例到《上海辦法》，各級法律、法規(guī)都提到了食品小作坊，但是沒有一部法律規(guī)范中對什么是食品小作坊下定義的。倒是上海市質(zhì)監(jiān)局制定的《準(zhǔn)產(chǎn)管理辦法》中第二十九條給出了明確的定義：是指在食品生產(chǎn)加工環(huán)節(jié)，有獨(dú)立固定生產(chǎn)加工場所、從事具有地方傳統(tǒng)特色且不能實(shí)行規(guī)模化生產(chǎn)的食品生產(chǎn)活動，達(dá)不到食品生產(chǎn)許可要求的單位和個人。但筆者結(jié)合自身知識，提出一些個人觀點(diǎn)：

1.更改定義描述

雖然《準(zhǔn)產(chǎn)管理辦法》中有對食品小作坊的定義，但是筆者建議改為“以手工制造加工為主要工藝，可使用必備工具及由人工操作的起輔助加工用途的工具，非工廠化、非機(jī)械化生產(chǎn)食品產(chǎn)品，有固定生產(chǎn)加工場所，從業(yè)人員在20人以下的經(jīng)濟(jì)組織或個人”。也就是說要符合如下3項(xiàng)條件的從事食品生產(chǎn)加工的經(jīng)濟(jì)組織或個人：①生產(chǎn)工藝以手工加工為主，除必要工具外，還可使用由人工操作的起輔助加工用途的工具，實(shí)行非工廠化、非機(jī)械化生產(chǎn)；②有固定生產(chǎn)加工場所；③從業(yè)人員在20人以下。相關(guān)理由如下：

對于第①項(xiàng)條件，先從作坊的詞面釋義看，參考新華詞典，應(yīng)為從事手工制造加工的工場（工具一般比較簡陋），這就要求主要生產(chǎn)工藝必須是手工制造加工，但也允許使用一些工具來完成徒手無法完成的操作（如烹煮等）。考慮到很多手工加工步驟可以通過使用較簡單的人工操作工具來提升生產(chǎn)效率，所以應(yīng)允許使用由人工操作的工具作為輔助生產(chǎn)加工之用。但使用輔助工具不能替代關(guān)鍵的手工工藝，因此需要強(qiáng)調(diào)非工廠化、非機(jī)械化生產(chǎn)。

對于第②項(xiàng)條件，也要從作坊的詞義上理解，除了對生產(chǎn)工藝有要求外，還規(guī)定了必須是工場，即應(yīng)該有一塊固定的用于生產(chǎn)加工的工作場所。

對于第③項(xiàng)條件，因?yàn)槭称沸∽鞣坏摹靶　北厝惑w現(xiàn)在規(guī)模上，那一般只有按從業(yè)人員數(shù)量、產(chǎn)品產(chǎn)量及產(chǎn)值三個方面來考量。但是，產(chǎn)量是由生產(chǎn)者自行統(tǒng)計的，在統(tǒng)計結(jié)果對其利益可能產(chǎn)生影響時，很難保證準(zhǔn)確、真實(shí)；而產(chǎn)值的統(tǒng)計更依賴于產(chǎn)量統(tǒng)計和產(chǎn)品市場價值，會隨市場波動而變化，更加難以保證準(zhǔn)確性與真實(shí)性；唯獨(dú)從業(yè)人員數(shù)量是相對直觀的，也便于核查確認(rèn)，因此選擇這項(xiàng)數(shù)據(jù)作為評判的口徑。

至于建議定位20人以下，是參照由國家工信部、統(tǒng)計局、發(fā)改委和財政部四部門制定的《中小企業(yè)劃型標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》中對于最小規(guī)模的微型企業(yè)判斷標(biāo)準(zhǔn)中的“工業(yè)從業(yè)人員20人以下”的規(guī)定后所定。

2.兩種定義比較

與《準(zhǔn)產(chǎn)管理辦法》的定義描述相比，筆者對食品小作坊定義的觀點(diǎn)減少了3項(xiàng)限制，同時增加了2項(xiàng)要求。分別是，減少：①有獨(dú)立加工場所；②從事的食品生產(chǎn)活動具有地方傳統(tǒng)特色且不能實(shí)行規(guī)模化生產(chǎn)；③達(dá)不到食品生產(chǎn)許可要求。增加：①以手工加工為主要生產(chǎn)工藝及評判要求；②小規(guī)模生產(chǎn)及相應(yīng)的評判要求。增加的理由在上一部分已經(jīng)予以闡述，這里就解釋減少三項(xiàng)限制條件的理由：

①有獨(dú)立加工場所。這屬于保障生產(chǎn)穩(wěn)定及食品安全衛(wèi)生的要求，應(yīng)該作為食品小作坊申請準(zhǔn)產(chǎn)證時的硬件要求，可歸入《準(zhǔn)產(chǎn)管理辦法》第八條中，而非設(shè)成對于食品小作坊定義范圍的要求。

②從事的食品生產(chǎn)活動具有地方傳統(tǒng)特色且不能實(shí)行規(guī)模化生產(chǎn)。這應(yīng)該體現(xiàn)在準(zhǔn)產(chǎn)品種目錄的編制要求內(nèi)，而非食品小作坊的定義范圍內(nèi)。

③達(dá)不到食品生產(chǎn)許可要求（準(zhǔn)產(chǎn)也是許可，此處應(yīng)專指QS生產(chǎn)許可）。筆者以為，這也不應(yīng)作為對食品小作坊定義范圍的要求，食品小作坊完善管理、改進(jìn)設(shè)施環(huán)境后，也是可以有能力達(dá)到現(xiàn)行QS食品生產(chǎn)許可要求的，而且也應(yīng)該是予以鼓勵的。這項(xiàng)要求只能作為設(shè)定小作坊準(zhǔn)產(chǎn)管理考核指標(biāo)時適當(dāng)降低要求的理論依據(jù)。

（二）《準(zhǔn)產(chǎn)管理辦法》的法律地位

由于《準(zhǔn)產(chǎn)管理辦法》是上海市質(zhì)監(jiān)局出臺的，不屬于法律、法規(guī)或規(guī)章，不在法律范疇內(nèi)，其性質(zhì)應(yīng)是行政規(guī)范性文件。而行政規(guī)范性文件，除了對行政機(jī)關(guān)內(nèi)部具有強(qiáng)制性外，對外由于不能作為行政部門進(jìn)行行政處罰、行政強(qiáng)制措施的依據(jù)（除非得到相關(guān)法律法規(guī)的授權(quán)），所以本身不具備強(qiáng)制力。只有面對屬于本部門職權(quán)范圍內(nèi)的具體行政事項(xiàng)，作為職權(quán)來源相關(guān)法律法規(guī)中相關(guān)規(guī)定的細(xì)化解釋時，并且在不違法的條件下，行政規(guī)范性文件方才可以借相關(guān)法律法規(guī)的名義體現(xiàn)強(qiáng)制性。

雖然在實(shí)際工作中，當(dāng)遇到法律法規(guī)有關(guān)條款不明確時非常需要行政規(guī)范性文件作為具體指導(dǎo)依據(jù)，但是受制于其法律地位，行政部門并不能以此作為作出具體行政行為的直接法律依據(jù)，即便作為間接依據(jù)也應(yīng)審慎。隨著公民法制意識增強(qiáng)，如果上海質(zhì)監(jiān)部門依據(jù)《準(zhǔn)產(chǎn)管理辦法》影響了當(dāng)事人權(quán)益，則可能會面臨行政訴訟；如果相關(guān)依據(jù)是如小作坊定義這樣的條款的話，敗訴的風(fēng)險將很高。

對此，筆者提出的解決辦法是，除修正相關(guān)條款外，上海市質(zhì)監(jiān)局還應(yīng)依靠《行政許可法》第十六條第三款“規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定”的規(guī)定，向上海市人民政府提請審議該項(xiàng)辦法，爭取盡早通過地方性規(guī)章的形式由市政府重新推出，使其成為質(zhì)監(jiān)部門依法行政的法律依據(jù)。

食品小作坊問題與中國的悠久飲食文化息息相關(guān)，在現(xiàn)階段必然長期存在。如何監(jiān)管與引導(dǎo)小作坊規(guī)范經(jīng)營、保障食品安全，真正改變其“臟、亂、差”形象，同時又能保持傳承中華民族的傳統(tǒng)飲食文化，是各級地方政府與質(zhì)監(jiān)部門必須深思的現(xiàn)實(shí)問題，愿筆者的拙見能為尋求最佳答案盡一份綿薄之力。