糾紛類型和法律缺失

文/沈斌倜（北京中聞律師事務所律師、勞動法專家）

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糾紛類型和法律缺失

文/沈斌倜（北京中聞律師事務所律師、勞動法專家）

境外勞務派遣糾紛的基本類型

近年來發生在國外侵害我勞務人員的案件，主要有以下類型:

（一）侵害我國境外勞務派遣人員的合同權益

境外勞務派遣人員合同權益是指境外勞務派遣合同明文規定的境外勞務派遣人員應當享受的各種權益。侵犯境外勞務派遣人員合同權益主要表現為：

1、侵害境外勞務派遣人員的休息、休假權利。工作時間以及休息休假在勞務合同中作為主要合同條款應當明確規定。但在實際執行中，境外雇主常常故意違反，任意加班加點、延長或變相延長工作時間，剝奪境外勞務派遣人員的合法休息休假權益，有的甚至采取各種措施強迫勞務人員加班加點，并且不按規定給予補假和支付加班工資。

2、侵害境外勞務派遣人員工資收益權。境外勞務派遣人員出國務工其主要的甚至全部目的在于獲得較高收入。因而工資收益是外派人員關心的重點，同時境外雇主如借故予以卡扣拖欠，從而導致勞資雙方矛盾，侵害境外勞務派遣人員合法權益。據一些在國外工作的中國工人說，雇主拖欠他們工資少則幾個月，多則一年半載。特別是近年來，受經濟不景氣的影響，國外雇主拖欠卡扣工資的問題愈發嚴重。

3、侵害境外勞務派遣人員獲得的勞動保護權益。許多國外企業在談判和簽約時，許諾提供優良安全的工作環境，但這也可能是美麗的陷阱，許多承諾并不能兌現。境外勞務派遣人員工作環境、工作條件往往較所在國本國工人工作環境條件惡劣，有些甚至存在重大安全隱患或直接有害勞工身心健康，從而導致許多工傷事故。而這些工傷事故往往錯綜復雜，給境外勞務派遣人員合法權益造成損害。在工傷事故處理過程中主要有以下難題：①一些事故處理的時間過長。從事故發生后的調查取證，到處理過程中的斡旋、和解、訴訟、賠償等，少則一兩年，多則五六年，甚至更長時間；②事故處理中費用高昂，所需花銷遠遠超過受害勞工及其家屬的承受能力。按我國有關法律、法規和相關政策規定，境外勞務派遣人員工傷事故的處理，由外派企業承擔追償責任。但在實踐中，許多境外勞務派遣企業積極參與處理及索賠，往往感到經費負擔過重，承擔不起諸如雇請律師及事故處理的其他活動所需費用；③通過事故處理的正常程序能否獲得公道的裁決和合理的賠償金額，往往處于不確定狀態。因時間較長的事故處理中主客觀因素的影響，加之參與處理人員包括律師在內的素質和能力制約，受害者及其家屬常常對事故處理的合法性和合理性心存疑慮。一些案件即使做出了賠償金額的明確判決，由于責任單位、責任人無力支付相應賠付金額，甚至有些境外雇主即使支付了保險金，由于一些境外勞務派遣企業的某些內部規定不規范、不合理，受害者及其家屬得不到本應得到的損害賠償，甚至出現“境外獲賠，境內負債”的現象，使受害者及其家屬苦不堪言。

4、侵害境外勞務派遣人員的獲得社會保險和職工福利待遇的權益。社會保險是基于一定的經濟風險而存在的，作為物質幫助形式的一種，它是國家對勞動者承擔的一項法定義務，也是勞動者享受的一項基本權利，它主要包括養老保險、疾病保險、工傷保險、失業保險、生育保險。當勞動者在年老、疾病、工傷、失業和生育時，應當可以享有有關待遇。一些境外雇主為了減輕負擔，節省費用，最大限度掠奪境外勞務派遣人員，而肆意侵害境外勞務派遣人員的獲得社會保險權益。職工福利是用人單位為了方便職工生活，解決職工個人無法解決的生活困難，改善職工生活條件，提高職工生活水平，通過舉辦集體生活設施和建立補貼制度的方式而建立的一種福利事業。一些外國用工企業為了節省成本，對境外勞務派遣人員實行歧視待遇，常常壓縮境外勞務派遣人員的職工福利。

5、侵害境外勞務派遣人員的接受職業教育權利。職工接受職業教育權利，是指職工有接受專業技術和實際操作技能的教育和訓練的權利。一些外國用工企業為了節省費用，特別是考慮大部分境外勞務派遣人員就業服務期間不長，故不愿在境外勞務派遣人員身上花費教育培訓費用，從而使境外勞務派遣人員的專業知識和技能不能得到繼續教育和訓練，進而限制其進一步發展的權利和可能。

（二）侵害境外勞務派遣人員非合同權益

境外勞務派遣人員非合同權益是指境外勞務派遣人員所享受的除勞務合同約定之外的其他法定權益。主要是指根據國內法及國際公約所規定的有關勞工的基本的人身和財產方面的法定權益。主要表現為基本的人格尊嚴、人身自由以及依法參加社會活動等權利。

法律困境及其表現

整體而言，現有的相關法制不系統、不配套、也不完善，這不僅不能適應當前對外勞務合作的新形勢、新特點，制約了我國對外勞務合作業務的發展，也致使當我國境外勞務派遣人員的合法權益受到不法侵害時，往往陷入一種無法可依或有法難依的境地。其主要表現如下：

（一）缺失調整境外勞務派遣關系的基本法

盡管作為我國勞動法的立法依據和重要淵源的根本大法的《憲法》，在第14條、第42、43、44、45條對我國公民作為勞動者的基本權利與義務作了原則的規定，賦予了我國公民勞動權、獲得勞動報酬權、休息權和物質幫助權等基本權利，而且勞動法作為調整勞動關系的基本法對我國公民作為勞動者的這些基本權稠作了具體而詳細地規定，但是勞動法在確定勞動者的范圍時，卻對境外勞務派遣人員并沒有做出具體的界定與規定，更不用說在我國公民在作為境外勞務派遣人員這一特殊的勞動主體的情況下的權利與義務做出明確地規定。

（二）缺失保護我國境外勞務派遣人員的合法權益的具體的國際私法規范，或者說單獨的沖突法規范

我國目前唯一對境外勞務派遣的法律適用作了規定的就是2010年 10月頒布，2011年4月 1日生效的 《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法 》(以下簡稱 《適用法 》)第四十三條。《適用法》第43條：勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業地法律。勞務派遣，可以適用勞務派遣地法律。這可以說是我國首次明確規定出涉外勞務關系的法律適用問題。

《適用法》頒布實施之后，其第 43條適用必將在解決境外勞務派遣糾紛方面引起一番不小的轟動，但是這僅有的一條沖突規則，不可能完全解決我國目前在保護境外勞務派遣人員合法權益方面所存在的問題。在境外勞務派遣糾紛管轄權方面，我國仍沒有明確的規定。對保護我國境外勞務派遣人員的合法權益是極其不利的，甚至起到了消極的作用。因為如前所述，世界各國為保護勞動者這一弱勢群體的利益，都制定了較完備的法律法規制度，而我國關于境外勞務派遣人員的合法權益保護的法律是欠缺的、不完善的或者是相互間沖突的，如在處理境外勞務派遣人員有關爭議中，我國境外勞務派遣人員對此種情況無知或侵權人故意選擇適用不利于我國境外勞務派遣人員的中國法律，則勞務輸入國法律認為是侵權行為的而我國法律則認為不是侵權行為，那么此時因侵權人的侵權造成我國境外勞務派遣人員的損失則無法得到賠償或者得不到本應更有利的賠償。

（三）現有的關于勞務輸出的規章及條例不利于甚至侵害境外勞務派遣人員的合法權益

例如2002年5月由勞動和社會保障部、公安部、國家工商管理總局聯合出臺的《境外就業中介管理規定》，僅對規范境外就業中介市場和保護勞動者的合法權益作了規定，但是，其對境外勞務派遣人員與境外雇主簽訂勞動合同的內容規定得很原則，沒有就勞動合同的有效性，如何避免我國境外勞務派遣人員合法權益遭受侵害作具體規定。且該規定對中介欺詐及不法中介等亦只能治標而不能治本。而1997年，財政部、原外經貿部《關于印發(對外經濟合作企業外派人員工資管理辦法的補充規定)的通知》(財外字[1997]8號)中規定：“為保證境外勞務派遣人員履行勞務合同，企業可以向境外勞務派遣人員收取不超過勞務合同工資總額的20%的履約保證金”，但后來財政部、商務部決定取消企業向境外勞務派遣人員收取履約保證金的規定，改為由境外勞務派遣人員投保“履約保證保險”，這則更加加重了我國境外勞務派遣人員的負擔。

（四）對于我國境外勞務派遣人員的合法權益較嚴重的工傷事故，我國尚無針對性的處理原則、規則和追償責任等內容的專門的法律、法規

當我國工人在境外發生因工傷亡事故時，一般僅根據外派企業與勞動者簽訂的勞動合同，以及外派企業與境外雇主簽訂的勞務合作協議的約定處理；同時中國政府與勞務接受國間迄今沒有國家間關于境外勞務派遣人員工傷傷亡事故處理的針對性和操作性較強的政府間協議、原則或規范性文件。從各國法律、法規規范中有關工傷事故的“因工”的界定、處理規則以及賠償標準等規定來看，其標準規定都不一致，且有些還相差甚遠。

保護境外勞務人員權益立法建議

從立法的角度來探討境外勞務派遣人員權益保護制度的完善，應當制定一部關于境外勞務派遣關系的專門性的法律。一個國家是否擁有完善的，與國際勞務合作配套的法律法規或政策，是影響這個國家與他國進行勞務合作的重要因素。

縱觀世界各國，不管是東南亞勞務輸出發達的國家也好，還是西方發達國家也好，都擁有其專門的境外勞務派遣法律。菲律賓早在上個世紀就制訂了《出口勞工法》，而我們的近鄰韓國也早在20世紀70年代相繼頒布了《海外建設促進法》、《海外資源開發促進法》及“施行令”，這些法律規定了設立海外建設公司的審批程序以及海外建設公司的法定資本額和人員配備等。在瑞士，它《關于國際私法的聯邦法》中確立了一條已為大多數西方國家所采用的原則，即勞動者 (或受雇人)應從日益增長的保護中得到好處。依其 121條第 3款的規定，勞動者只能在勞動者慣常居所地國家的法律與雇主營業所或駐所或慣常居所所在地國家的法律之間進行法律選擇。

與其他國家相比，我國的對外勞務合作已有20多年的歷史，已積累足夠的實踐經驗，制定一部專門性的境外勞務派遣關系法律的時機已然成熟。所以，制定出一部對境外勞務派遣人員的界定、范圍，權利和義務等各方面都有明確規定的專門性法律，建立一個類似于菲律賓的海外雇傭促進局這樣的專門性管理機構是當務之急。