建設工程合同效力認定

文｜北京仲裁委員會 陳亮宇

1 案情介紹

2008年5月10日，申請人和被申請人簽訂《施工合同》（以下簡稱合同），合同約定：由申請人為被申請人位于北京某寫字樓的整層辦公室進行裝修，工程造價為200萬元，工程總施工期為30天；后雙方因合同發生爭議，提交北京仲裁委員會仲裁。

合同簽訂后，申請人即開始對被申請人辦公場所進行裝修。2008年8月裝修施工完畢，經雙方當事人驗收合格，被申請人接收工程并開始使用。被申請人施工期間陸續向申請人支付了工程款共計190萬元。

2009年10月，申請人提起仲裁，請求被申請人支付剩余工程款10萬元。

被申請人抗辯稱，申請人不具有簽訂合同的相應資質，違反了法律或行政法規的強制性規定，合同應屬無效，請求駁回申請人的全部仲裁請求。

申請人舉證證明其于2009年5月取得建筑裝修裝飾工程專業承包三級資質證書，可承擔單位工程造價60萬元及以下建筑室內、室外裝修裝飾工程的施工。

2 審理結果

仲裁庭經過審理認為，合同簽訂于2008年5月，裝修工程也于同年竣工并交付使用，申請人于2009年5月取得北京市建委頒發的建筑裝修裝飾工程專業承包三級資質證書，申請人在未取得專業承包資質的情況下與被申請人簽訂并履行合同，其行為違反了《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）第26條第1款“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程”及第26條第2款“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程”之規定，結合《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第52條第（5）項之規定，仲裁庭確認申請人與被申請人簽訂的合同無效。

但是仲裁庭同時認為，在被申請人違反法律強制性規定導致合同無效的情況下，參照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第2條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”的規定，確定被申請人應參照合同約定，再向申請人支付工程款10萬元。

3 案例分析

上述案例是建設工程領域常見的一類糾紛類型，其涉及的主要問題是建設工程合同的效力問題以及相應處理。下邊本文將結合案例對該問題進行深入分析，以明確建設工程案件裁判尺度和規則，為建設工程行業行為規范及相應司法實踐提供思路和啟發。

首先，我們來談一下合同效力。合同生效是指合同在簽訂雙方當事人之間產生法律拘束力，雙方當事人具有按照合同約定進行全面、適當履行的義務。大多數情況下，當事人之間達成的合同，從成立之日起即生效，體現了合同法最基本的原則即合同自由原則，或者謂之私法自治原則。但《合同法》第8條規定“依法成立的合同，對當事人具有法律拘束力”，其中也強調了“依法成立的合同”。《合同法》第52條的規定更是明確了合同無效的五種情形。由此可見，合同成立后并不是當然生效，還取決于國家對已經成立的合同的態度和評價，合同生效制度就體現了國家對合同關系的肯定或否定的評價，反映了國家對合同關系的干預。私法自治上的自主決定并非毫無限制，為維護公共利益及當事人利益，必須有所限制。

本案中，根據被申請人答辯稱，合同無效的理由是申請人不具備承包本案工程的相應資質，因而違反了法律或行政法規的強制性規定，即構成《合同法》第52條第（5）項規定的情形。《合同法》該條規定的涵義具體來講，第一，必須是違反法律或者行政法規所規定的內容，僅僅是違反地方性法規、部門規章、司法解釋等其他規范性文件的行為不足以導致合同無效；第二，必須是違反強制性的規定，非國家強制性的規定，不會產生合同無效的效果。什么樣的規定屬于《合同法》第52條規定的“強制性的規定”，筆者認為，首先它應是明確規定了應為某種行為或禁止為某種行為，其次，該強制規定所設定的法律效果應該具有或及于私法上的效果，不僅僅是作為國家管理的手段，也就是說其強制的程度最高，不允許任何人違反，否則將面臨所為的私法行為被否定的結果。實踐中重點在于后者的判斷上。對于后者的判斷，除了法律、行政法規本身的規范性條文中明確寫出了“合同無效”法律后果的情況外，還存在并非在一個條文中加以規定，而要結合不同層級的法律規范體系和相關法律的立法目的去解釋分析的情況，而此類情形實際上對于認定合同效力更加重要。現在結合本案的情況，做具體分析。

首先，我們需要探討一下我國的工程資質等級制度，所謂工程企業資質是建筑業企業承包工程所需要的資格。我國的工程資質等級制度，從法律層面上講，首先規定于《建筑法》。《建筑法》是我國工程領域的基本法律，調整著建設工程基本法律關系。雙方簽訂的施工合同應受《建筑法》及相關法律法規的調整。《建筑法》盡管沒有明確提出裝修工程的概念及定義，但在國務院制定的《建設工程質量管理條例》第2條規定，建設工程包括土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程，該條例是依據《建筑法》制定的下一級行政法規，對《建筑法》的原則性或者概括性規定在一定程度上予以具體和明確。另外，在原建設部頒布的《建筑業企業資質管理規定》第2條也規定：“本規定所稱建筑業企業，是指從事土木工程、建筑工程、線路管道設備安裝工程、裝修工程的新建、擴建、改建等活動的企業。”因此，案例所涉的“裝修工程”自然是屬于《建筑法》的調整范圍內，裝修工程法律關系應適用《建筑法》及其配套法規的規定。

根據《建筑法》第13條“從事建筑活動的建筑施工企業、勘驗單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。”該條從正面規定了我國的資質等級制度，只有取得了相應資質等級證書后，方可在許可范圍內從事建筑活動。《建筑法》第26條“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”該條也是對資質等級制度的規定，并明確禁止超越本企業資質等級許可的業務范圍承攬工程。既然超越資質等級承攬工程都應禁止，更無遑論，沒有資質承攬工程。類似規定還見于《建筑法》第29條關于分包規定中，禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位；以及《建設工程質量管理條例》第7條、第25條等。《建筑法》和《建設工程質量管理條例》的上述規定是否屬于強制性規定？我們可以結合《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程施工合同司法解釋》）第1條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第52條第（5）項的規定，認定無效：承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑工企業名義的；建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”該條規定實際上指出，《建筑法》的上述規定是《合同法》第52條第（5）項所指的“強制性規定”，違反了該強制性規定所簽訂的合同即為無效。盡管司法解釋在我國是否可以作為一種正式的法律淵源存在著爭議，但一些重要的司法解釋確實在實踐中起到了重要的法律補遺作用，其中就包括了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。筆者也認為，司法解釋本身還不能作為一種法律依據直接適用，但卻可以借助其更好的分析和判斷法律規定的實質性含義，也就是說，我們認定施工合同無效的法律依據并非《建設工程施工合同司法解釋》第1條，而是《建筑法》有關資質等級的強制性規定及《合同法》第52條，只是《建設工程施工合同司法解釋》依據《建筑法》的立法精神和原意闡明了《建筑法》有關資質等級的強制性規定的性質，有助于統一司法，實踐做法，以免產生不同的判決。從另一個層面看，資質等級制度是建設工程領域一項基本的法律制度，不管是國內還是國外，承包一定工程都需要相應的專業條件，這是工程的專業性決定的，工程的好壞影響的是不確定的大多數人的利益，國外雖然沒有我國這樣的資質等級行政管理制度，但是同樣存在著一套對資質進行嚴格要求的制度，也就是專業的工作由具備專業能力的主體完成。所以，維護該制度關系到整個建筑市場的秩序和公共利益，這就涉及到不僅國家對于違反資質等級承包工程的行為進行行政制裁，還必須對違反該制度的行為進行私法干預，因此，對于未取得資質等級或超越資質等級簽訂合同應認定為無效。

基于上述，申請人在簽訂合同時并履行合同過程中未取得施工資質，應依據《合同法》第52條第（5）項及《建筑法》第26條規定，認定施工合同自始無效。即使申請人是在竣工前取得了建筑裝修裝飾工程專業承包三級資質證書（根據原建設部聯合鐵道部、交通部、水利部、信息產業部、民航總局等有關部門組織制定了《建筑業企業資質等級標準》中專門規定了“建筑裝修裝飾工程專業承包企業資質等級標準”，該標準明確規定了“三級資質：可承擔單位工程造價60萬元及以下建筑室內、室外裝修裝飾工程（建筑幕墻工程除外）的施工）”，也不能認定施工合同有效。結合《建設工程施工合同司法解釋》第5條的規定：“承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”首先，鑒于建設工程活動具有建設周期長、專業性高、投資風險大等特點，如果認定合同無效，一方面對建設方來講，其工程后續的問題無法依據合同進行主張，另一方面對施工方來講，可能導致工程款結算中吃虧，使得本來微薄的利潤無法保證；其次，我國的資質等級制度也存在著一些內在的缺陷，存在著制度上的僵化，一些優良的、有潛力的企業因為資質等級的限制而發展緩慢，甚至受到排擠，因此，結合審判實踐中的經驗，為了保證建設工程法律關系的穩定和長遠發展，對于超越資質等級的建筑企業如果能及時取得相應資質等級，傾向于認定合同有效，實際上將超越資質等級承攬工程簽訂合同的行為作為一種效力待定的合同行為來對待。但是，本案申請人在未取得任何資質的情況下承攬了裝修工程，而且在該裝修工程竣工前并未取得相應的資質，從而也失去了追認合同有效的時間條件，且實際承包的裝修工程規模大大超過了其取得的資質等級核準的工程規模，即使在竣工前取得，也仍然構成超越資質等級承攬工程的禁止行為，這種行為對于建筑市場和對方當事人來講都是有害的，不利于企業和市場的良性發展，法律上應于否定評價，仲裁庭不能認定其合同有效。

在施工合同已經宣告無效的情況下，根據《合同法》第56條規定，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力，也就是說從該合同成立之日起所為的所有法律行為都不具有合法性，從理論上講，應該一切恢復到原狀，但是根據不同合同所處合同階段及合同性質的不同，合同無效之后，如何處理還是應該有所區別。筆者認為，合同無效情況下，也要兼顧經濟性，對于建設工程合同這類比較特殊的合同，往往雙方之間簽訂合同后，為了工程建設都投入了大量的人力、物力成本，如果完全推倒重來，將造成極大的社會資源浪費，因此應該區別不同情況予以對待。《建設工程施工合同司法解釋》第2條及第3條，規定了合同無效后，建設工程合同如何處理的幾種不同情形：第一，是工程經過竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款，予以支持；第二，是工程竣工驗收不合格，不支持工程價款請求；第三，造成工程不合格的損失應由責任方承擔；這就體現了經濟性原則，當工程是合格的，也就是對另一方當事人是有用的，那么按照對價原理，盡管合同無效，也應參照合同約定支付報酬，不然，也有違公平原則，導致另一方不當得利；如果工程不合格，無法使用，則完全不支付報酬，體現了法律對違法行為的懲處和擇優汰劣的機制。

本案中，仲裁庭參照了上述《建設工程施工合同司法解釋》第2條的規定，對申請人請求的工程款予以支持。首先，仲裁庭在裁決案件時候，可以參照司法解釋，盡管其并非我國法律的正式淵源，但仲裁庭也可以根據案件情況，決定是否參照在司法實踐中較為成熟的司法解釋的相關規定，對于這類司法解釋，也在一定程度上已經為工程專業法律人士所認可；其次，《建設工程施工合同司法解釋》第2條中規定的是參照合同約定支付報酬，而不是按照合同約定支付報酬，筆者認為，這是因為合同無效的情況下，合同約定自然也是無效的，合同約定本身不再具有約束力，但可以作為裁判案件的一種參照。