試論中國區際仲裁裁決司法協助制度中的幾個問題

左銀剛

(濟南大學法學院，山東濟南 250022)

一、管轄法院

(一)內地與香港地區

根據《關于內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》(以下簡稱“內港安排”)第一規定，當事人可以向被申請人住所地或者財產所在地的有關法院申請執行。根據第二條規定，上述法院，在內地指被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院，在香港特區指香港特區高等法院。同時為避免出現平行訴訟，如被申請人的住所地或者財產所在地，既在內地又在香港特區的，則申請人不得同時分別向兩地有關法院提出申請。

(二)內地與澳門地區

根據《關于內地與澳門特別行政區相互認可和執行仲裁裁決的安排》(以下簡稱“內澳安排”)的規定，當事人可以向被申請人住所地、經常居住地或者財產所在地的有關法院申請認可和執行。內地為中級人民法院。澳門特別行政區為中級法院，有權執行的法院為初級法院。被申請人的住所地、經常居住地或者財產所在地分別在內地和澳門特別行政區的，申請人可以向一地法院提出認可和執行申請，也可以分別向兩地法院提出申請。當事人分別向兩地法院提出申請的，兩地法院都應當依法進行審查。“內港安排”規定了被申請人住所地或者財產所在地的法院有管轄權，而“內澳安排”增加了被申請人經常居住地的法院也有管轄權，“內港安排”規定申請人不得同時分別向兩地有關法院提出申請，而“內澳安排”規定可以分別向兩地法院提出申請。由此可見，“內澳安排”規定了更為靈活的管轄制度。

(三)內地與臺灣地區

根據《關于人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的規定》(以下簡稱“98規定”)的規定，當事人的住所地、經常居住地或者被執行財產所在地位于大陸地區的，當事人可以向大陸地區法院申請認可臺灣地區有關法院的民事判決。申請由申請人住所地、經常居住地或者被執行財產所在地的中級法院受理。“兩岸關系條例”之在第七十四規定:“在大陸地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗者，得申請法院裁定認可。”沒有明確規定由哪一級法院受理申請。

在統一主權中國國家內部，確定管轄法院的連結點主要是指住所地、經常居住地及財產所在地，因此在區際仲裁司法協助中，應規定有管轄權的法院為被申請人住所地或者財產所在地、被申請人經常居住地的法院等更為靈活的管轄制度。

二、仲裁裁決“區籍”的認定

依照《紐約公約》第一條規定，外國仲裁裁決是指在被申請承認與執行裁決地國家之外的國家領土內就自然人或法人之間的爭議作出的裁決或被申請承認及執行地所在國認為非本國裁決者。前一項裁決采用“地域標準”，即以裁決作出地是否在被請求國領域外作為判斷標準。后一項裁決是指此類仲裁裁決雖然在被請求國境內作成但因某種原因不被視為國內的裁決。

(一)內地與香港地區

根據“內港安排”的規定:“根據《香港特別行政區基本法》第九十五條的規定，經最高人民法院與香港特別行政區(以下簡稱香港特區)政府協商，香港特區法院同意執行內地仲裁機構(名單由國務院法制辦公室經國務院港澳事務辦公室提供)依據《中華人民共和國仲裁法》所作出的裁決，內地人民法院同意執行在香港特區按香港特區《仲裁條例》所作出的裁決。”有學者認為，“內港安排”中的這段規定是對大陸仲裁機構不信任的表現。表面上看是對大陸眾多的仲裁機構不了解，需要確認，但形式上卻存在需要向香港方面報備的嫌疑。而反觀香港方面，雖然名義上香港只有一個國際仲裁中心，但事實上還存在著臨時仲裁的類型。對于這種沒有固定機構和人員、隨案件成立和解散的臨時仲裁，卻并沒有向大陸報備的說法。［1］大陸對香港仲裁裁決的認定相對就比較寬泛，2009年12月30日最高人民法院發布的《關于香港仲裁裁決在內地執行的有關問題的通知》中，最高人民法院專門就其下級人民法院和當事人反映的在香港特別行政區作出的臨時仲裁裁決、國際商會仲裁院在香港特別行政區作出的仲裁裁決，當事人可否依據“內港安排”在內地申請執行作出答復。《通知》指出:當事人向人民法院申請執行在香港特別行政區作出的臨時仲裁裁決、國際商會國際仲裁院等國外仲裁機構在香港特別行政區作出的仲裁裁決的，人民法院應當按照“內港安排”的規定進行審查，該仲裁裁決可以在內地得到執行。

(二)內地與澳門地區

根據“內澳安排”第一條規定:“內地人民法院認可和執行澳門特別行政區仲裁機構及仲裁員按照澳門特別行政區仲裁法規在澳門作出的民商事仲裁裁決，澳門特別行政區法院認可和執行內地仲裁機構依據《中華人民共和國仲裁法》在內地作出的民商事仲裁裁決，適用本安排。”這一規定和”內港安排“規定相同，都采用了不同于《紐約公約》的“領域標準”，采用了“重疊標準”，即以仲裁裁決作出地和仲裁程序準據法所屬地確定區際仲裁裁決的“域籍”。有學者認為這兩個“安排”的上述規定過于嚴格，可能會產生若內地、港(澳)的雙方當事人選擇了內地的仲裁機構仲裁，卻約定適用外國仲裁機構的仲裁規則;根據“地域標準”，該內地仲裁機構作出的裁決應屬中國仲裁裁決，進而言之，屬中國內地仲裁裁決;然因其仲裁程序適用的不是《中華人民共和國仲裁法》，根據兩個“安排”的規定，一方當事人似難以根據“安排”向港(澳)的有關法院申請執行，主張將兩個“安排”中的民商事仲裁裁決均表述成“依法所作出的裁決”，對該法作寬泛的解釋。［2］

(三)內地與臺灣地區

不同于以上內地和港澳簽訂的兩個安排所采用的“重疊標準”，“兩岸關系條例”采用了“地域標準”。而根據1998年“臺灣仲裁法”第四十七條的規定:凡在臺灣之外做出的仲裁裁決或在臺灣根據外國法做出的仲裁裁決均被視為外國裁決。外國裁決采用的是兩個標準，一為“地域標準”，即在臺灣地區之外做成的仲裁裁決就是外國裁決;二為“準據法標準”即仲裁地在臺灣，而準據法是外國法的，也為外國裁決。根據“98規定”第二條、第十八條、第十九條規定，臺灣地區的仲裁裁決可以和臺灣地區民事裁定一樣向大陸申請認可。“98規定”同“兩岸關系條例”一樣采用了單一的“地域標準”。2009年，《最高人民法院關于人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的補充規定》第二條規定再一次重申大陸地區認可和執行臺灣地區仲裁機構做出的的仲裁裁決適用《規定》和本補充規定。認可與執行臺灣地區的仲裁裁決是否涵蓋臨時仲裁。針對臺灣地區既有機構仲裁，也有臨時仲裁，在大陸申請認可和執行的臺灣地區仲裁裁決是否包括臨時仲裁裁決，有的學者認為，“98規定”不明確。根據該規定第十九條，臺灣地區的裁決是臺灣地區“仲裁機構”作出的裁決，基于大陸地區承認和執行外國臨時仲裁裁決的一貫政策，大陸也會認可和執行臺灣地區的臨時仲裁裁決。［3］而有學者認為，按照該條款的規定，臺灣的仲裁是指臺灣地區仲裁機構作出的裁決，臨時仲裁不能包含在機構仲裁的范圍內。［4］

中國區際民商事司法協助的法律沖突是一種復雜的法律沖突。就我國兩岸四地的區際仲裁裁決“域籍”確定標準，宜采“地域標準”，并且將裁決做出地，而非仲裁機構所在地，作為識別本地裁決與域外裁決的標準。理由如下:第一，《紐約公約》規定的“地域標準”是以裁決作出地為判斷依據，并得到了許多國家的認可和適用，中國區際仲裁裁決采用同一標準，有利于和國際接軌。第二，統一采用“地域標準”可以解決區際仲裁裁決認可與與執行中的沖突。此外，就仲裁裁決的種類應作廣義解釋，盡可能地擴大認可和執行的仲裁裁決的范圍，保護當事人的合法權益。

三、公共秩序

在其他有區際沖突的國家，在解決區際承認與執行問題時是否適用公共秩序保留不盡相同。在一國一制的狀況下的沖突，一法域一般不能以公共秩序保留為理由拒絕承認和執行另一法域的判決和仲裁裁決。如《美國第二次沖突法重述》第一百零三條和第一百零七條規定:一州可以重大利益受到不應有的干涉為由不承認和不執行另一州的判決，但不能以公共政策為由做出此種拒絕。在英國，在英格蘭承認和執行蘇格蘭或北愛爾蘭的判決時，不能基于公共政策的理由。［5］澳大利亞聯邦高級法院在其判決意見中認為，聯邦成員州的公共政策不能被用來排除另一州的法律的適用。［6］在加拿大的省際案件中，各普通法省份或區的法院很少能成功地援引公共政策，因為這些省或區對適用公共政策的例外都有極為嚴格的解釋。［7］但中國的區際沖突是一國兩制狀況下的沖突，為保證一國兩制下各地區利益不受損害，必須保持公共秩序保留制度在各地區的效力，但此效力必須受到限制。［8］中國兩岸四地的兩個“安排”、“兩岸關系條例”和“98規定”中，都有公共秩序保留制度的規定。比起“內港安排”，“內澳安排”就公共秩序保留的內涵更為具體。就內地而言，該安排具體表述為不能違反內地法律的基本原則或者社會公共利益兩項。就澳門而言，該安排具體表述為不違反澳門特別行政區法律的基本原則或者公共秩序。有學者認為中國內地在公共秩序這方面的做法一直被認為是比較“遺憾”，長期以來，內地對“社會公共利益”的解釋微妙模糊。無論是立法機關、司法機關還是政府主管部門，都沒有做出過任何定義、說明或內涵外延的闡釋，加之在具體的司法實踐中缺失如香港普通法系法官造法的傳統，使得這個本應最嚴格執行的裁決司法審查理據在實踐中反倒很有彈性，甚至成為某些地方法院行使地方保護主義的“保護傘”。［9］“兩岸關系條例”第七十四條中規定:“在大陸地區作成之民事確定裁判，民事仲裁判斷，不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗者，得申請法院裁定認可。”“兩岸關系條例”第七十四條規定過于原則，缺乏可操作性。有學者認為臺灣地區的公共秩序是指臺灣地區社會的一般利益，是自上而下的;善良風俗是指法院與臺灣地區民間的一般道德觀念，是自下而上的。［10］在實行“一國兩制”的中國，由于保留了兩種不同的制度，國內多數學者主張在中國區際仲裁裁決認可和執行中應適用公共秩序保留，認為公共秩序保留制度的存在既是“一國兩制”的結果，也是“一國兩制”的需要。

有學者認為在內地和臺灣相互認可與執行仲裁裁決時，公共秩序保留是一個不可或缺的手段。既不能像一些國家一樣在區際沖突法中廢除公共秩序保留制度，也不能對公共秩序保留采取過度限制政策，而應適度適用公共秩序保留制度，發揮其“安全閥”的作用。［11］有學者主張限制公共秩序保留制度適用的情況，統一公共秩序的內涵解釋，減小適用條件的彈性，將這項制度作為善意協助的例外。［12］有學者主張完全可以引進“區際公共政策”理念，并堅持謹慎、有限度地適用之;強調只有在實施司法協助行為將嚴重危害“區際公共政策”時，方可援引以拒絕承認與執行來自另一地的民商事裁判。臺灣地區“司法院”對“不違背公序良俗”的準則規定如下:1.依臺灣地區之法律，大陸法院之判決違反專屬管轄者，因與公益有關，不予認可。2.認可大陸法院之判決及審查其判決內容有無違背臺灣地區公共秩序或善良風俗。3.公共秩序或善良風俗原系不確定之法律概念，是否違背該規定應就具體個案來探究。在認定公共秩序或善良風俗時，遵循以下原則:(1)依臺灣“憲法”保障人民基本權利之原則。(2)保障臺灣地區人民利益之原則。(3)臺灣“法律”上強行禁止規定，可作為認定是否違背公共秩序或善良風俗之重要參考。［13］有學者認為可以保持公共秩序保留的彈性特點，無需進一步立法，制定具體的標準。［14］

目前各國立法和實踐中大都采用“客觀標準”中的“結果說”，即只有在適用外域法的結果危及法院地公共秩序時，才利用公共秩序保留制度對外域法予以阻卻。就是在臺灣地區法院的涉外判決和學者的理論研究中，也是把“結果說”作為公共秩序保留適用標準的。“除該法律之規定適用之結果，確實與公序良俗抵觸外，不宜動輒認定與臺灣地區之法律規定不同者，為違反公序良俗。”［15］

適用公共秩序保留制度可以使各法域的最根本公序良俗得以保障，在中國區際仲裁裁決認可、執行保留公共秩序是必要的。但公共秩序保留制度正如一把雙刃劍，其適用條件的任意性很容易導致這項制度的濫用，因此應通過制度建設防止公共秩序保留制度的濫用，兩岸四地在條件成熟之際，應統一“公共秩序”的內涵解釋，以限制法官的自由裁量權。統一采用“客觀標準”，根據裁決的適用結果為拒絕認可和執行的條件，以免涉嫌干涉他法域的司法制度。

［1］袁發強.我國區際民商事司法協助“安排”的缺陷與完善［J］.法學，2010，(2).

［2］洪莉萍.試論中國區際商事仲裁［J］.對外經濟貿易大學學報，2009，(6).

［3］宋連斌.試論我國大陸與臺灣地區相互認可和執行仲裁裁決［J］.時代法學，2006，(6).

［4］宋錫祥.海峽兩岸相互認可和執行仲裁裁決若干問題探討［J］.政治與法律，2008，(12).

［5］高曉力.國際私法上公共政策的運用［M］.北京:中國民主法制出版社，2008.

［6］董麗萍.澳大利亞國際私法研究［M］.北京:法律出版社，1999.

［7］劉仁山.加拿大國際私法研究［M］.北京:法律出版社，2001.

［8］沈涓.中國區際沖突法研究［M］.北京:中國政法大學出版社，1999.

［9］顧維遐.香港與內地仲裁裁決司法審查制度的借鑒和融合［J］.法學家，2009，(4).

［10］宋錫祥.海峽兩岸相互認可和執行仲裁裁決若干問題探討［J］.政治與法律，2008，(12).

［11］于飛.公共秩序保留的適度適用——以兩岸相互認可與執行法院判決和仲裁裁決為視角［J］.臺灣研究集刊，2010，(3).

［12］沈涓.國際私法學的新發展［M］.北京:中國社會科學出版社，2011.

［13］楊建華.大陸地區民事確定裁判之認可(下)［J］.司法周刊，590.

［14］高曉力.國際私法上公共政策的運用［M］.北京:中國民主法制出版社，2008.

［15］劉鐵錚，陳榮傳.國際私法論［M］.臺北:三民書局，2004.