行政執法中專利侵權與假冒專利規制的比較分析
——以矯正正義為視角

王 璟

(中國計量學院，浙江 杭州 310018)

行政執法中專利侵權與假冒專利規制的比較分析
——以矯正正義為視角

王 璟

(中國計量學院，浙江 杭州 310018)

專利侵權與假冒專利是專利違法行為中最為常見的情況。為了矯正違反分配正義的專利違法行為，專利行政管理機關對專利侵權與假冒專利行為通過行政手段進行規范和制約。由于所涉及的社會利益不同，在行政執法活動中對專利侵權與假冒專利的執法權范圍要有所區別。運用行政執法手段追求矯正正義、維護專利法治環境的基本理念并貫徹于專利行政執法的始終。

專利侵權;假冒專利;專利行政執法;矯正正義;執法權

作為私權的專利權通過專利權人對技術市場的有限壟斷達到獲取收益和衡平相關利益的目的，其最終作用在于促進社會發展和科技進步。然而，在市場運行過程中，非專利權主體往往使用非法手段意圖達到破壞分配正義的目的。這些非法手段影響了市場經濟秩序，破壞了技術市場運行的利益衡平，因此應當在行政執法中予以矯正或規范。破壞專利管理秩序的非法手段主要是專利侵權和假冒專利行為。為了追求適當的矯正正義，在行政執法活動中對專利侵權行為和假冒專利行為具有不同的處理范式。厘清行政執法對專利侵權行為和假冒專利行為的處理界限，明確專利行政執法權的限度和范圍，對加強專利執法促進技術創新十分必要。

1 專利侵權與假冒專利的構成要件

專利侵權和假冒專利行為超越了法律的邊界而對專利權人的市場利益造成侵害。專利侵權行為的實質是侵權人無視專利權人因技術開發而獲得的對技術利益的有限壟斷，在社會增量利益分配中將本應當屬于專利權人的部分據為己有。假冒專利以破壞國家專利管理秩序為代價，犧牲社會利益、他人利益而換取違法主體自身的個體利益。專利侵權行為和假冒專利行為破壞了技術市場的利益分配機制，政府應當運用專利執法權對其進行矯正。專利行政執法權是我國專利行政執法制度中的核心要素，是行政執法主體擁有的實施專利行政管理活動的資格，屬行政職權的范疇。專利行政管理機關行使行政執法權的前提是按照專利權法律效力的范圍，明確專利侵權與假冒專利的構成要件。

為了社會利益分配的正當性，專利法通過明確專利權法律效力的方式對專利權的理念進行了明確界定。按照專利法的規定，發明和實用新型專利權被授予后，除法律另有規定以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品。這一規定成為界定專利侵權的法律基礎。專利侵權具有三個構成要件:一是專利必須獲得授權，二是侵權人實施了侵犯他人專利權的行為，三是行為人以生產經營為目的。這三個構成要件既是法定情形，又來源于民法上通過運用矯正正義規范社會經濟生活的基本原理。

專利侵權救濟是運用矯正正義維護利益衡平的切實體現。當一條分配正義的規范被一個社會成員違反時，矯正正義便開始發揮作用。在行為人通過侵權行為破壞專利法上的利益衡平狀態時，有效確認侵權的發生并予以矯正便屬應有之義。雖然專利權與其他知識產權一樣是私權，但由于跨越法律、技術與市場三大領域，專利權必須經過國家知識產權管理機關的授權才能夠產生。專利的審查程序比較復雜，從提出申請到授權也要經過較長的時間間隔。專利權必須按照規定繳納年費才能存續。在認定專利侵權行為的過程中，其權利基礎必須是經過國家知識產權局公告授權且在權利存續期間的專利權，專利權法律狀態應當以國家知識產權局專利登記簿記載的內容為準。侵權人實施侵權行為，其主觀狀態可以是故意或過失。專利權一經公告即視為被全社會所公知，任何人侵犯專利權當屬具有主觀過錯的行為。因此專利侵權的歸責方式為過錯責任方式。侵權人的行為目的為工農業生產或商業經營，一般認為不限于營利，非贏利性的生產經營行為也可能導致專利侵權的發生。通過對專利侵權的規制，專利權人的個體利益能夠獲得必要的法律保護，專利權產生的增量利益能夠得到有效的社會分配。

假冒專利行為主要由《專利法實施細則》予以界定。按照專利法實施細則的規定，在未被授予專利權的產品或者其包裝上標注專利標識、或者未經許可在產品或者產品包裝上標注他人的專利號、將專利申請稱為專利等行為均為假冒專利的行為。但是，專利權終止前依法在專利產品、依照專利方法直接獲得的產品或者其包裝上標注專利標識，在專利權終止后許諾銷售、銷售該產品的，不屬于假冒專利行為。同時，專利法實施細則還特別規定，銷售不知道是假冒專利的產品，并且能夠證明該產品合法來源的，由管理專利工作的部門責令停止銷售，但免除罰款的處罰。因此這一行為雖然同樣屬于假冒專利行為，但是具有一定的法定免責事由，可以不承擔罰款的行政法律責任。假冒專利破壞了專利管理的秩序正義。

假冒專利的構成要件包含未獲得國家專利授權或專利權已經終止、行為人的假冒行為已經實施、行為人主觀上存在過錯等三個部分。假冒專利使用的一般是未獲得國家專利授權或因客觀原因導致專利權終止之后的技術，或者說該技術不受《專利法》的保護。專利技術獲得法律保護的始點是專利權的授權公告日，終點是權利終止日。因此假冒專利的技術在期間上應該在專利權的授權公告日之前或者權利終止日之后。一種特殊的情況是，未經許可使用他人專利技術并標注了專利號的行為被作為假冒專利處理。假冒專利的實施行為不限于生產假冒專利產品。生產假冒產品包裝，銷售假冒專利產品、偽造變造專利證書或其他專利文件、進行虛假專利技術宣傳等均屬于假冒專利的實施行為。假冒專利應當具有通過標識或宣傳使他人誤以為行為人使用的非專利方法是專利方法、生產的非專利產品是專利產品，或者其生產銷售行為得到了充分的授權。因此，行為人應當有主觀過錯。這種主觀過錯的存在使假冒專利行為不以行為實施結果為認定條件，也不要求行為人有營利或生產經營等商業目的。正因為把行為人主觀過錯作為假冒專利行為的構成要件，沒有主觀過錯的“在專利權有效存續期生產專利產品但在權利終止后銷售”的行為不被認定為假冒專利，主觀過錯較輕的“銷售不知道是假冒專利的產品并能夠證明產品合法來源”的行為被在一定程度上減輕了法律責任。

2 專利侵權與假冒專利的危害性與規制力度

專利侵權的危害性在于侵害了專利權人或利害關系人運用專利權對技術進行有限壟斷從而獲取市場利益的機會。專利權的社會價值是通過授予權利人有限的壟斷權，使權利人能夠運用自己的技術在市場經營中獲利。如果專利技術不具有相當的市場前景或專利權人經營不善，則專利技術的經濟價值就難以在市場中得到凸顯。因此專利是結合技術、法律與市場的有機系統。侵權人在未獲得授權的情況下非法實施他人專利技術，獲得了只有通過實施專利技術才能夠獲得的產品，并用于生產經營之中。雖然看似專利權人仍然可以使用自己的技術，但專利權人通過運用專利權調整增量利益分配的機會被侵害甚至被破壞了。專利侵權行為主要侵害專利權人的經濟利益，一般不破壞為刑法所保護的社會關系，社會危害性不大，專利權人或利害關系人可以通過調解或民事訴訟的途徑獲得相應救濟。因此法律對專利侵權矯正的力度較低并主要通過民事訴訟實現。

假冒專利破壞了國家對專利權的管理秩序。知識產權是一種專有性的民事權利，具有排他性和絕對性的特點。專利權必須經過行政授權才能夠獲得，因此雖然專利權是民事權利，對技術方案授予專利權和對專利權的行使進行監管卻是政府的行政職能。國家通過專利行政管理機關的活動保證專利權能夠有效地運行和獲得保護。假冒專利無視國家專利行政管理機關的職能，擅自以非專利方法冒充專利方法、以非專利產品冒充專利產品，或者非法使用他人專利技術并在產品、包裝或宣傳上使用專利標記。假冒專利的行為破壞了專利制度的秩序正義，具有行政違法性，主要應當承擔行政法律責任。由于假冒專利對社會經濟運行和專利管理秩序破壞性較強，為獲得充分的矯正正義，對假冒專利行為應當由行政機關主動進行監管和查處，以維護國家專利管理秩序和社會經濟運行的良性發展。

專利侵權行為和假冒專利行為可能發生一定程度的競合。例如，行為人以生產經營為目的，違反《專利法實施細則》第八十四條第一款第一項的規定，未經專利權人授權擅自生產專利產品，并在產品包裝和產品說明書中標注了專利權人的真實專利號。這一行為不僅侵犯了專利權人的分配正義，而且破壞了國家專利管理秩序。對這一行為應當首先由專利管理機關按照假冒專利進行查處，責令停止違法行為并要求其承擔相應的法律責任。在行政處理過程中專利權人或利害關系人可以與行為人就專利侵權的民事法律責任進行協商，或在專利管理機關的主持下進行調解。無法協商或調解達不成協議的，專利權人或利害關系人可以在專利管理機關對行為人假冒專利的行為查處結束后向有管轄權的人民法院起訴。另外，《專利法實施細則》第八十四條第三款的規定，銷售不知道是假冒專利的產品，并且能夠證明該產品合法來源的，由管理專利工作的部門責令停止銷售，但免除罰款的處罰。這體現了假冒專利與專利侵權競合的另一種情況。這種情況也被認定屬于假冒專利行為，因主觀過錯較輕且社會危害性不大，在對矯正正義的訴求中可以免除行為人的罰款處罰，但不能不承擔停止銷售等其他法律責任。同時該行為應當承擔的專利侵權民事責任不能免除。

為了及時、迅速地獲得矯正正義，對專利侵權行為充分行使執法權、通過行政執法進行規制相當重要。行政執法偏重于運用行政管理手段矯正專利權人的合法利益受到侵害的現實狀態，特點是能夠在兼顧公正的前提下注重效率和效果。一般來說，假冒專利行為對社會分配正義的破壞性比專利侵權嚴重，因此其矯正手段也往往更加嚴厲。按照PRIPs的規定，專利權是私權。專利權屬于權利人可以自由處分的民事權利，對侵犯專利權行為的矯正一般也采用民事訴訟的處理方式。由于專利權與技術、法律和市場的相關性極為密切，專利權的獲得不能像著作權那樣當然取得而必須經過國家專利行政管理機關的審查和授權，專利管理也是國家專利行政管理機關的重要工作內容。因此專利侵權具有一定的行政違法性并應當承擔行政責任。美國專利法按照衡平原則以原告有合法的權利請求、未來侵害是逼近的而且損害賠償是“不充分”的、給被告造成的困難并非不成比例地大于原告的收益以及符合公共利益四個要件通過永久性訴前禁令手段規制專利侵權行為。這是運用行政手段打擊專利侵權行為的典型例證。對于專利侵權，我國的專利法雖有訴前禁令、責令停止侵權等司法或行政強制措施的規定，但在實際執行中遠沒有美國嚴厲，也難以獲得對侵權行為足夠的矯正效果。然而，我國對假冒專利的行政執法措施是相當嚴厲的。

3 加強專利行政執法促進技術創新的對策進路

專利行政執法是保證專利權有效運行的重要手段。專利行政執法具有迅速、便捷、明確的特點，適合對專利侵權和假冒專利行為進行矯正。制度設計適當的專利行政執法活動不僅能夠有效規制假冒專利，也能夠在制止專利侵權、促進技術創新、維護專利技術增量利益的分配正義方面發揮重要作用。

加強專利行政執法、促進技術創新應當著重于如下幾個方面:

第一，應當在理念上樹立以保護促發展、以規范促創新的專利執法理念。專利侵權和假冒專利是兩種最為典型的專利違法行為。對專利侵權行為的處理和對假冒專利的打擊并不是截然分開的，它們共同的特點是通過對矯正正義的追求，運用行政手段維護專利法律制度的尊嚴，保護科技創新主體在社會增量利益分配能夠獲得正當的份額進而實現可持續發展。同時專利行政管理部門還擔負著通過執法活動維護購買專利產品的市場消費主體利益的重要任務。專利行政管理機關應當有效協調處理專利侵權和打擊假冒專利兩項執法活動的關系，通過具體行政行為凈化專利法治環境，體現出專利權有限排除競爭、維護專利權人個體利益而最終促進經濟發展和科技創新，體現社會宏觀利益的制度特色。

第二，應當增強專利行政管理機關對專利侵權行為的處理力度。專利管理機關對專利糾紛的調處行為不是具體行政行為而屬于居間仲裁。但專利行政管理機關為追求矯正正義對專利侵權行為的其他處理則屬于具體行政行為，應當凸顯具體行政行為迅速、切實、解決實際問題的特點。按照專利法第六十條的規定，專利行政管理機關對專利侵權行為采取“不告不理”的原則，這一原則與專利行政管理機關的活動特點不符。同時專利行政管理機關對于專利侵權行為僅僅有認定侵權成立和責令停止侵權的權限，執法權限過窄，難以有效地遏制專利侵權行為的發生和持續。對此應當以專利法為法律依據，在有關行政法規、地方性法規中進一步加強專利行政管理機關的處理力度，允許專利侵權行為實施地和侵權結果發生地的專利行政機關均可行使管轄權，甚至可以考慮授權專利行政管理機關可以依職權查處專利侵權行為，并給予專利行政管理機關暫扣侵權人許可證或執照、對涉嫌侵權產品在請求人提供擔保的前提下進行暫扣或封存等實質性權力。高新技術的成熟期是專利侵權風險最高的一個階段。對處于成熟期的高新技術應當特別強調運用專利執法予以保護。

第三，應當適當劃分專利行政執法與司法處理的界限。在長期的社會生活中，人們往往認為司法判決是最具有權威的法律結論，是矯正正義的最終體現。當前我國對于專利侵權行為主要以司法處理為主，當事人可以按照民事訴訟程序向法院提起侵權之訴。行政執法僅限于認定專利侵權行為的成立和責令停止侵權，或者進行不具有強行性效力的行政調解。對于假冒專利行為則以行政執法處理為主，通過國家行政權力規制破壞專利管理秩序的假冒行為，行政相對人可以以提起行政訴訟作為行政處理的救濟。這一職權劃分方式對于查處假冒專利能夠凸顯行政執法的迅速及時和現場解決問題的特點，是比較適當的。但是對于專利侵權的矯正訴求，則在行政執法權上有所失衡。專利權人在權利受到侵害時，往往不是請求專利行政管理機關進行處理，而是選擇訴諸法院。究其原因主要是因為專利行政管理機關缺乏必要的執法權，被侵權人難以通過行政機關的具體行政行為實現矯正正義。由于涉及專利的司法處理程序比較復雜，其間又可能包含專利無效程序，因此專利侵權的訴訟時間較長。當專利侵權案件最終審結之時，很可能該專利技術的市場化利益已經喪失殆盡，專利權人同樣難以充分獲得矯正正義。雖然專利法第三次修改后將專利侵權的賠償上限提升為一百萬元，但判決的內容必須通過當事人履行或法院的強制執行來實現。為了通過專利行政執法獲得充分的矯正正義，應當適當劃分專利行政執法與司法處理的界限，給予專利行政管理機關在處理專利侵權行為時更大的執法權。

第四，應當加強專利行政管理機關異地執法的管理與協作。由于專利技術不僅是法律問題也是科技和經濟問題，掌握專利技術的企業往往對地方經濟發展具有重要影響。為了促進地方企業的發展并在區域性市場競爭中體現優勢，地方專利行政管理機關在行政執法中多傾向于為保護本地企業而造成矯正正義的錯位或失衡。因此，地方專利行政管理機關在異地執法時往往面臨諸多不便和困難。由于認定專利侵權是否成立是專利行政管理機關在執法過程中必經的一步，而且認定侵權具有主觀判斷因素，不同地方的專利行政管理機關對同一案件中當事人的行為是否構成侵權可能會有不同的結論。要通過專利行政執法尋求矯正正義、消除執法沖突，就必須加強專利行政管理機關異地執法的管理與協作，盡量避免地方保護主義或判斷標準不一致等情況的發生。

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［3］ 吳漢東.知識產權基本問題研究［M］.北京:中國人民大學出版社，2005:16.

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A Comparative Analysis on Regulation of Patent Infringement and False Patent in Administrative Enforcement of Law—From the View of Corrective Justice

WANG Jing
(China Jiliang University，Hangzhou 310018，China)

Patent infringement and false patent are the most common behaviors in illegal activities.In order to correct these offences distributive justice，the patent administration authorities standardize and regulate the acts of infringing and false patent through administrative means.Due to the different social interests offences concern，the power range of law enforcement of patent infringement is different from that of false patent in administrative law enforcement.The basic concepts of pursuing corrective justice and protecting legal environment by using administrative means should run through the patent administrative law enforcement.

patent infringement;false patent;patent administrative law enforcement;corrective justice;power of law enforcement

D912.1

A

1009－3907(2012)01－0097－04

2011－08－27

浙江省科技廳重點軟科學研究項目(2010C25082)，同時本文受“浙江省高校人文社科重點研究基地——標準化與知識產權管理”資助。

王璟(1974－)，男，內蒙古赤峰人，講師，主要從事知識產權制度與實務、企業知識產權戰略及知識產權人才培養研究。

責任編輯:沈宏梅