電子數(shù)據(jù)原件問題研究＊

汪振林

（重慶郵電大學法學院，重慶400065）

電子數(shù)據(jù)原件問題研究＊

汪振林

（重慶郵電大學法學院，重慶400065）

由于電子數(shù)據(jù)本身的特性，在電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的場合，存在原件障礙問題；完整性保證說、復式原件說、結(jié)合打印說、分層說均不能完美解決電子數(shù)據(jù)的原件障礙問題；為有效解決電子數(shù)據(jù)的原件問題，應引入一種新的關(guān)于電子數(shù)據(jù)原件規(guī)則的理論——認證說，即在電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的場合，無論其是原件還是復制件，只有通過認證才能獲得原件價值。

電子數(shù)據(jù)；原件價值；認證

隨著信息網(wǎng)絡(luò)社會的發(fā)展，廉價、高效的信息數(shù)據(jù)交流方式正悄然地改變著人們的生活方式。與此同時，網(wǎng)絡(luò)犯罪、電子政務(wù)糾紛、電子商務(wù)糾紛、網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)糾紛呈幾何極數(shù)增長。無論這些糾紛最終依靠何種方式（訴訟方式、ADR方式）解決，承載這些糾紛和事實信息的電子數(shù)據(jù)都是極其重要的證據(jù)形式。2012年3月14日，全國人大公布的《刑事訴訟法修正案》與即將審議的《民事訴訟法》（草案）都將電子數(shù)據(jù)寫進了證據(jù)的法定形式，這表明國家在立法層面已經(jīng)明確電子數(shù)據(jù)的法律地位。但是，如要充分發(fā)揮電子數(shù)據(jù)的證據(jù)作用，還須克服電子數(shù)據(jù)的原件障礙問題。因為與傳統(tǒng)證據(jù)形式不同，電子數(shù)據(jù)容易被復制，其原件和復制件難以判斷，對其原件和復制件的篡改行為無難易之分，因而，把傳統(tǒng)證據(jù)關(guān)于原件的定義照搬應用于電子數(shù)據(jù)沒有任何實際意義，傳統(tǒng)證據(jù)的原件規(guī)則無法原封不動地適用于電子數(shù)據(jù)。因此，討論與構(gòu)建與電子數(shù)據(jù)特點相適應的電子數(shù)據(jù)原件規(guī)則，是理論和實務(wù)面臨的迫切課題。

一、電子數(shù)據(jù)原件障礙

所謂電子數(shù)據(jù)的原件障礙，是指由于電子數(shù)據(jù)本身的特性，在電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的場合，如果原封不動地照搬傳統(tǒng)的證據(jù)原件規(guī)則，將導致極不合理的現(xiàn)象。

根據(jù)傳統(tǒng)的證據(jù)原件規(guī)則，所謂證據(jù)原件，也稱原始證據(jù)，是指直接來源于案件事實或原始出處的證據(jù)。而復制件則是指經(jīng)過復制、復印、傳抄、轉(zhuǎn)述等中間環(huán)節(jié)形成的證據(jù)，是證據(jù)原件的復制品。判斷證據(jù)是否為原件以該證據(jù)是否直接來源于案件事實或原始出處為標準。這一標準基本上為我國證據(jù)法學界所公認。如果把該標準適用于電子數(shù)據(jù)，那么，電子數(shù)據(jù)原件即指最初確定性生成的電子數(shù)據(jù)。除此之外，據(jù)此轉(zhuǎn)換而來的任何電子數(shù)據(jù)均屬于復制件。因此，按照最佳證據(jù)規(guī)則，原則上應向法庭提交最初確定性生成的電子數(shù)據(jù)——電子數(shù)據(jù)原件。但是，由于電子數(shù)據(jù)的下述特性，提交上述標準的電子數(shù)據(jù)原件既不可能也沒有必要，傳統(tǒng)證據(jù)原件理論適用于電子數(shù)據(jù)證據(jù)遇到了障礙。

1.電子數(shù)據(jù)原件與復制件的證據(jù)價值沒有差別。與傳統(tǒng)證據(jù)不同，電子數(shù)據(jù)的復制件與原件可以毫無差別，不僅構(gòu)成電子數(shù)據(jù)的字母代碼相同，所有格式信息也完全相同。因此，電子數(shù)據(jù)用作證據(jù)時區(qū)分原件與復制件意義不大。

2.電子數(shù)據(jù)世界里并不存在傳統(tǒng)意義上的原件。在計算機系統(tǒng)上制作電子數(shù)據(jù)時，最初確定性地生成的電子數(shù)據(jù)存在于計算機內(nèi)存中。而將計算機內(nèi)存中的電子數(shù)據(jù)保存到硬盤等記憶媒體中的行為實際上是復制電子數(shù)據(jù)的行為。也就是說，電子數(shù)據(jù)被記錄到媒體介質(zhì)上時已不再是原件，而是復制件，因此，作為證據(jù)獲取的電子數(shù)據(jù)絕大多數(shù)場合都不是最初生成的電子數(shù)據(jù)。故與紙質(zhì)信息不同，在電子數(shù)據(jù)世界里可以說不存在傳統(tǒng)意義上的原件。

3.電子數(shù)據(jù)原件與復制件可靠性無法比較。與紙質(zhì)信息不同，電子數(shù)據(jù)無論是原件還是復制件，都很容易進行篡改，其間并無難度大小的區(qū)分，所以，并不能因為是原件，就得出其可靠性比其復制件高的結(jié)論［1］。

4.電子數(shù)據(jù)可以通過互聯(lián)網(wǎng)散布到全球各地，因此，如果不采取某種技術(shù)措施，很難確定哪份電子數(shù)據(jù)是原件，哪份電子數(shù)據(jù)是復制件，因為在不同時間、不同地點、由不同人獲得的電子數(shù)據(jù)可以毫無區(qū)別［2］。

電子數(shù)據(jù)的上述特性表明，根據(jù)傳統(tǒng)的原件判斷標準，不僅難以區(qū)分電子數(shù)據(jù)的原件和復制件，而且區(qū)分電子數(shù)據(jù)的原件與復制件也沒有實際價值。因此，提交傳統(tǒng)標準下的電子數(shù)據(jù)原件既不可能也沒有必要，必須創(chuàng)新性地確立電子數(shù)據(jù)原件判斷標準，以解決電子數(shù)據(jù)適用最佳證據(jù)規(guī)則的問題。

二、電子數(shù)據(jù)原件的一般理論

為了解決電子數(shù)據(jù)適用最佳證據(jù)規(guī)則時產(chǎn)生的原件障礙問題，各國和國際組織紛紛進行理論探索并付諸實踐。

（一）國內(nèi)外關(guān)于電子數(shù)據(jù)原件的學說

1.完整性保證說

該觀點認為，紙面文書原件大致有兩個條件：一是載體的原始性，即載體是最初記錄信息或內(nèi)容的紙面；二是信息或內(nèi)容是原始的，即簽字為原始字跡和內(nèi)容未經(jīng)改動［3］。而對于數(shù)據(jù)電文來說，載體幾乎不可能具有原始性，因為數(shù)據(jù)電文的收件人所收到的總是該“原件”的副本。因此，要求數(shù)據(jù)電文滿足載體的原始性條件，則根本不可能談及任何數(shù)據(jù)電文的“原件”。故退而求其次，只要證明數(shù)據(jù)電文自其最初形成時起內(nèi)容未經(jīng)改動，即可確定數(shù)據(jù)電文具有原始性［4］。數(shù)據(jù)電文是電子數(shù)據(jù)的主要表現(xiàn)形式之一，數(shù)據(jù)電文的原始性亦即電子數(shù)據(jù)的原始性。

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會是完整性保證說的首倡者。其制定的《電子商務(wù)示范法》第8條第1款對數(shù)據(jù)電文原件的條件作了原則性規(guī)定：“如法律要求信息須以其原始形式展現(xiàn)或留存，倘若情況如下，則一項數(shù)據(jù)電文即滿足了該項要求：（a）有辦法可靠地保證自信息首次以其最終形式生成，作為一項數(shù)據(jù)電文或充當其他用途之時起，該信息保持了完整性；和（b）如要求將信息展現(xiàn)，可將該信息顯示給查看信息的人。”［5］122

從以上規(guī)定可以看出，判斷數(shù)據(jù)電文是否原件不再取決于媒介或載體的原始性，而取決于是否有辦法保證內(nèi)容信息的完整性以及可視讀性，特別是內(nèi)容信息的完整性，因此，筆者把貿(mào)法會確立判斷電子數(shù)據(jù)原件的標準所持的觀點稱為完整性保證說，而非一般認為的功能等同法。

完整性保證說為各國電子商務(wù)立法所借鑒，我國《電子簽名法》也作了類似規(guī)定：“符合下列條件的數(shù)據(jù)電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求：（一）能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時調(diào)取查用；（二）能夠可靠地保證自最終形成時起，內(nèi)容保持完整、未被更改。但是，在數(shù)據(jù)電文上增加背書以及數(shù)據(jù)交換、儲存和顯示過程中發(fā)生的形式變化不影響數(shù)據(jù)電文的完整性。”（第5條）

2.復式原件說

該學說主要適用于電子數(shù)據(jù)中的電子文件。該學說認為，傳統(tǒng)紙面文件原則上只有一個原件，但鑒于電子數(shù)據(jù)的特性，在不同時間、不同地點可由不同人獲得同一內(nèi)容的電子文件，難以區(qū)分何為原件，何為復制件。因此，如果完全按傳統(tǒng)文件的原件標準來判斷電子文件的話，電子文件的原件也就很難確定甚至根本不存在。這樣，不同于傳統(tǒng)紙面文件原件的唯一性，原則上應承認電子文件具有多個復式原件，以解決電子數(shù)據(jù)場合特有的存在多個內(nèi)容同一的電子文檔的問題［6］。

菲律賓《電子證據(jù)規(guī)則》有與這一學說相當?shù)囊?guī)定。根據(jù)該規(guī)則4第2款規(guī)定，某一文件如有同一內(nèi)容的兩份或更多復本，或通過可靠方法正確復制形成的復制件，均應視為原件的相當物［7］。

3.結(jié)合打印說

該學說為韓國學者李井杓所主張。在其發(fā)表的《EDI合同的法律問題》一文中指出：“電腦信息里面只有標準化、構(gòu)造化的Data，根本沒有與紙文書相同的原本性因素。……在電腦里面的電子數(shù)據(jù)與打印出來的文書二者中，哪一個作為原本，我認為，電子數(shù)據(jù)雖然無可讀性、可視性，但依照當事人的意思，若用轉(zhuǎn)換軟盤，就可立刻變?yōu)榭勺x的、可視的。因此，應視為與打印出的文件一起構(gòu)成原本。”［8］即他認為電子數(shù)據(jù)證據(jù)原件包括兩部分，一是人眼不可識讀的電子形式的證據(jù)，一是人眼可以識別的打印證據(jù)，兩者共同構(gòu)成電子數(shù)據(jù)原件。

4.分層說

這是學者劉品新主張的觀點。他根據(jù)其一直主張的“電子證據(jù)定位七分法”，認為電子數(shù)據(jù)原件理論應采納分層說，該說的內(nèi)容大致如下：（1）電子物證本質(zhì)上就是一種特殊的實物證據(jù)，可適用傳統(tǒng)的證據(jù)原件規(guī)則，即以直接獲得于案件原始出處的電子數(shù)據(jù)載體為原件；（2）電子的證人證言與電子的當事人陳述均屬于言詞證據(jù)的范疇，不存在原件形式，只有復制件形式；（3）關(guān)于電子證據(jù)的鑒定結(jié)論適用傳統(tǒng)鑒定結(jié)論的原件規(guī)則，即以提交法庭的鑒定書或出庭作證的鑒定人發(fā)表的意見為原件；（4）電子書證、電子勘驗檢查筆錄和電子視聽資料同屬于書面證據(jù)的范疇，電子書面證據(jù)的原件規(guī)則比其他類別的電子證據(jù)原件規(guī)則要復雜得多，針對該類證據(jù)需要創(chuàng)新電子證據(jù)原件理論。其中需要解決的問題有：如何解決原始電子書證的不可讀障礙；計算機打印或顯示輸出物是否均為復制件；當相同內(nèi)容的電子數(shù)據(jù)分布在虛擬空間的不同地方時，如何判斷何處的電子數(shù)據(jù)更原始［5］122。

上述（4）是分層說的重點。劉品新認為，解答（4）中的問題必須處理好三組關(guān)系：報道性電子書面證據(jù)與處分性電子書面證據(jù)的關(guān)系；電子原本與電子復本之間的關(guān)系；法定擬制原件和約定擬制原件的關(guān)系［5］126。

（二）各種學說的評價

完整性保證說注意到電子數(shù)據(jù)的特點，放棄了載體原始性這一電子數(shù)據(jù)原件判斷標準，把能否有辦法可靠地保證電子數(shù)據(jù)的完整性作為判斷電子數(shù)據(jù)的原件標準，有其合理的一面，但把可視讀性也作為判斷標準之一有失妥當。因為電子數(shù)據(jù)由二進制數(shù)字構(gòu)成，而二進制數(shù)字唯有機器才能處理，我們?nèi)祟悷o法閱讀。但不能閱讀的電子文件也需要確保它的原件價值，因此，電子數(shù)據(jù)是否具有可視性與電子數(shù)據(jù)是否為原件并不相干。《電子商務(wù)示范法》關(guān)于可視讀性的規(guī)定體現(xiàn)了人類社會過去那種非常注重文件能否閱讀的觀念，不能不說這是一種過時的觀念。

復式原件說并非獨立的一種學說，而是其他關(guān)于電子數(shù)據(jù)原件判斷標準學說的補充。其優(yōu)缺點與其補充的學說相同。該學說的價值在于，它提供了電子數(shù)據(jù)是處分性文書或類似文檔的場合一種較為合理的解決辦法。

結(jié)合打印說優(yōu)點在于解決了電子數(shù)據(jù)的可視讀問題，但問題是該觀點不可避免地把計算機打印物視為電子數(shù)據(jù)，這與打印物是紙質(zhì)載體的實際相悖，且電子證據(jù)原件只能是證據(jù)組合而非單一證據(jù)，這也有違各國普適的傳統(tǒng)原件理論。

分層說優(yōu)點在于提供了各種電子數(shù)據(jù)證據(jù)的原件判斷標準的解決方案，可操作性強，但一些觀點邏輯上難以自洽。例如，該說認為電子的證人證言與電子的當事人陳述均屬于言詞證據(jù)的范疇，它們總表現(xiàn)為復制件的形式。法庭上的證人證言、當事人陳述才是具有法律意義的“原件”。筆者認為，電子的證人證言與電子的當事人陳述并非復制件，如果是最初通過電子手段形成的，且以可靠的方法保證了其完整性，其即電子證據(jù)原件。一個簡單的理由是，若把法庭上的證人證言、當事人陳述視為具有法律意義的“原件”，電子的證人證言與電子的當事人陳述視為復制件，那么，在時間上是復制件出現(xiàn)在前，原件出現(xiàn)在后，這就違背了事物之間的邏輯。因此，電子的證人證言與電子的當事人陳述之所以不能出現(xiàn)在法庭上，是因為其屬于傳聞證據(jù)，而非因為其不是原件，如作為電子證人證言的網(wǎng)上聊天記錄可以成為原件。另外，該說認為電子復本包括打印物也不能令人贊同，因為打印物是紙質(zhì)載體，已非電子數(shù)據(jù)范疇。討論問題應明確對象，電子數(shù)據(jù)的原件問題必須圍繞電子數(shù)據(jù)進行。同樣，論者把關(guān)于電子證據(jù)的鑒定結(jié)論視為電子證據(jù)也令人費解。

綜上所述，現(xiàn)有理論尚不能完美解決電子數(shù)據(jù)的原件障礙問題。

三、電子數(shù)據(jù)原件規(guī)則的理論創(chuàng)新與制度完善

（一）電子數(shù)據(jù)原件規(guī)則的理論創(chuàng)新

為有效解決電子數(shù)據(jù)場合的最佳證據(jù)規(guī)則的適用問題，筆者在此提出一種新的關(guān)于電子數(shù)據(jù)原件規(guī)則的理論——認證說。基本觀點如下：在電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的場合，無論其是原件還是復制件，只有通過認證才能獲得原件價值。即使是原件，如果沒有通過認證也不具備原件價值，即使是復制件，如果通過認證也會具備原件價值［9］。所謂認證，是指對電子數(shù)據(jù)原件價值核心要素的證明，包括內(nèi)容同一性證明；制作者真實身份證明；制作時間證明。只有經(jīng)過認證的電子數(shù)據(jù)才具有原件價值，可以滿足最佳證據(jù)規(guī)則的要求。

認證說的特點在于不再區(qū)分電子數(shù)據(jù)原件和復制件，并引入電子數(shù)據(jù)原件價值概念。所謂電子數(shù)據(jù)原件價值，是指電子數(shù)據(jù)具有傳統(tǒng)證據(jù)原件同等功能。獲得內(nèi)容同一性證明、制作者真實身份證明以及制作時間證明的電子數(shù)據(jù)即具有原件同等功能。

之所以提出認證說，其理由在于電子數(shù)據(jù)容易改變、容易刪除，如不能證明自其形成時起內(nèi)容未被篡改和制作人的真實身份，電子數(shù)據(jù)是沒有證據(jù)價值的，無論其是原件還是復制件。例如，在刑事案件中，偵查人員通過計算機搜查獲得了一份電子痕跡物證，應該屬于傳統(tǒng)意義上的原件，但是如果不立即進行認證處理，在后來的法庭上也不具備原件價值，因為電子痕跡物證也是電子數(shù)據(jù)，如果收集后不進行認證，同樣有被篡改的可能；相反，偵查人員進行磁盤鏡像復制獲得電子數(shù)據(jù)的復制件，如果立即對其認證，雖然是復制件，在后來的法庭上亦具有原件價值，因為電子數(shù)據(jù)的復制件可以是原件的精確復制，只要能證明復制后內(nèi)容的完整性，復制人的真實身份和復制時間，復制件與原件具有相同的價值。

認證說是對完整性保證說的借鑒，即強調(diào)對電子數(shù)據(jù)原件價值核心要素的證明。與完整性保證說的區(qū)別在于，沒有把可視讀性列為電子數(shù)據(jù)原件的核心要素，增加了電子數(shù)據(jù)制作者真實身份作為電子數(shù)據(jù)原件核心要素。如前所述，可視讀性與電子數(shù)據(jù)是否原件并不相干，不應納入原件核心要素。而制作者的真實身份是解決電子數(shù)據(jù)法律后果歸屬的決定性要素，應當納入原件核心要素，與內(nèi)容要素、時間要素一樣需要認證。

認證說與復式原件說的區(qū)別在于，復式原件說并非獨立的一種學說，而是其他關(guān)于電子數(shù)據(jù)原件判斷標準學說的補充。也就是說，復式原件說的論者如果贊同認證說，那么，多個原件都應當是經(jīng)過認證的電子數(shù)據(jù)。

認證說與結(jié)合打印說的區(qū)別在于，認證說的電子數(shù)據(jù)范圍僅限于電子數(shù)字化的信息，結(jié)合打印說的電子數(shù)據(jù)范圍包括電子數(shù)據(jù)的打印物。結(jié)合打印說實際上并沒有提供電子數(shù)據(jù)原件的判斷標準，需要其他關(guān)于電子數(shù)據(jù)原件規(guī)則學說的補充。其解決的問題是電子數(shù)據(jù)證據(jù)的舉證問題，而非電子數(shù)據(jù)的原件問題。

認證說與分層說的區(qū)別在于，認證說認為電子數(shù)據(jù)可以適用統(tǒng)一的最佳證據(jù)規(guī)則，分層說則為物證電子數(shù)據(jù)、書證電子數(shù)據(jù)和人證電子數(shù)據(jù)分別確立原件判斷標準。

（二）制度完善

電子數(shù)據(jù)的認證只能憑借電子手段，可以通過自我認證，也可以通過第三方認證。但電子數(shù)據(jù)的自我認證可靠性較低，因此，原則上必須得到第三方的認證。第三方認證常用的方法是電子簽名、哈希校驗和時間戳服務(wù)。鑒于我國尚無電子數(shù)據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則，筆者在此嘗試提出如下立法建議條款：（1）提交法庭的電子數(shù)據(jù)應當具備原件價值；（2）電子數(shù)據(jù)必須經(jīng)過認證才能獲得原件價值；（3）認證包括電子數(shù)據(jù)內(nèi)容同一性認證、制作者真實身份認證和制作時間認證；（4）電子數(shù)據(jù)認證原則上由第三方進行，認證第三方可以是公證機構(gòu)、法院和專業(yè)的電子認證公司；（5）自我認證的電子數(shù)據(jù)需獲得對方當事人的認可才具有原件價值。

四、結(jié) 語

電子數(shù)據(jù)的法律地位已經(jīng)明確。但是，如要充分發(fā)揮電子數(shù)據(jù)的證據(jù)作用，還須克服電子數(shù)據(jù)的原件障礙問題［10］。為此本文討論了以下問題：電子數(shù)據(jù)的原件障礙；電子數(shù)據(jù)原件的一般理論；電子數(shù)據(jù)原件規(guī)則的理論創(chuàng)新與制度完善。由于電子數(shù)據(jù)的特性，根據(jù)傳統(tǒng)的原件判斷標準，不僅難以區(qū)分電子數(shù)據(jù)的原件和復制件，而且區(qū)分電子數(shù)據(jù)的原件與復制件也沒有實際價值。這就是電子數(shù)據(jù)的原件障礙問題。為了克服電子數(shù)據(jù)的原件障礙，國內(nèi)外進行了有益的理論探索，如完整性證明說、復式原件說、結(jié)合打印說和分層說。筆者在對上述學說進行分析評價的基礎(chǔ)上提出了認證說，認為該學說可以較好地解決電子數(shù)據(jù)的原件障礙問題，同時，還根據(jù)該學說提出了自己的立法構(gòu)想。無庸置疑，認證說是否成立，立法構(gòu)想是否妥當還有賴理論的爭鳴和實踐的檢驗，同時，電子數(shù)據(jù)認證的技術(shù)和法律問題也有待深入探討。

［1］ 夏井高人.如何證明你在網(wǎng)上的簽名［M］.吳韌，葛崎偉，譯.北京：法律出版社，2005：71.

［2］ 祖相.淺析電子文件原始性的認定［J］.才智，2009（23）：186.

［3］ 高富平.電子商務(wù)法律指南［M］.北京：法律出版社，2003：160.

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［8］ 李井杓.EDI合同的法律問題——兼論《中國合同法（草案）》上的EDI問題［J］.法商研究，1999（1）：64－68.

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［10］ 吳映穎，周璐，陳嬋.電子簽名證據(jù)及其應用［J］.重慶郵電大學學報：社會科學版，2010（6）：37－40.

Original Verification Problem of Electronic Data

WANG Zhenlin

（College of Law，Chongqing University of Posts and Telecommunications，Chongqing400065，China）

For the characteristics of electronic data，there is a problem of the original verification when it is used as evidence，which inevitably poses a big obstacle.However，this problem has not been solved satisfactorily in spite of some hypotheses and theories such as the guarantee of complete，dually original ones，the combination of prints and the layered opinions.To solve this problem effectively，the authentication theory should be brought in as a new theory about the principle of the original electronic data；that is，if we use electronic data as evidence regardless of it being the original form or the copy one，it is only by authentication that the value of original evidence could be obtained.

electronic data；value of the original；authentication

D915.13

A

1673－8268（2012）05－0033－05

（編輯：劉仲秋）

10.3969/j.issn.1673－8268.2012.05.006

2012－04－09

重慶市社會科學規(guī)劃項目：電子數(shù)據(jù)第三方認證的法律問題研究（2011SKZ1114）

汪振林（1965－），男，安徽安慶人，副教授，法學博士，主要從事訴訟法學、證據(jù)法學研究。