基于平衡視角論域名確認不侵權案件的受理條件

文 / 郭偉 / 北京市第一中級人民法院知識產權庭

基于平衡視角論域名確認不侵權案件的受理條件

文 / 郭偉 / 北京市第一中級人民法院知識產權庭

知識產權確認不侵權之訴是近年來出現的一種新型案件，對于其受理條件，司法界、理論界尚有不同的意見。域名確認不侵權案件的受理條件的研究更很少有人涉及，從平衡訴訟資源與當事人訴權視角，基于域名確認不侵權案件的特殊性，試圖構建其特殊的受理條件。

域名 確認不侵權 受理條件 平衡

一、知識產權確認不侵權案件

（一）知識產權確認不侵權案件定義、法律規定

1、定義

對于確認不侵權之訴的定義而言，學理上認為，確認不侵權之訴也稱否定或消極的確認之訴，是指在權利人指控侵權卻又遲遲不起訴時，允許被控侵權行為人通過請求法院確認其受指控的行為并不侵犯權利人權利的一種訴訟【1】。司法實踐認為，知識產權確認不侵權之訴是指利益受到特定知識產權影響的行為人，以該知識產權權利人為被告提起的，請求確認其行為不侵犯該知識產權的訴訟【2】。

2、法律規定

在我國現行的民事訴訟法、各知識產權單行法以及最高院的司法解釋中，僅有最高院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（簡稱《解釋》）第十八條涉及知識產權確認不侵權之訴，該條規定：“ 權利人向他人發出侵權專利權的警告，被警告人或者利害關系人經書面催告權利人行使訴權，自權利人收到該書面催告之日起一個月內或者自書面催告發出之日起二個月內，權利人不撤回警告也不提起訴訟，被警告人或者利害關系人向人民法院提起請求確認其行為不侵犯專利權的訴訟的，人民法院應當受理。”

（二）知識產權確認不侵權案件在司法實踐中存在的問題之一—受理條件不統一

目前，盡管最高法《解釋》對于專利確認不侵權案件的受理條件給予了明確，但實際上我國各級法院在對知識產權確認不侵權案件審理過程中依然出現諸多問題，包括：確認不侵權案件的類型不完善、地域管轄標準不明確等。特別是知識產權確認不侵權案件受理條件不統一更是最突出的問題，其中，對于商標確認不侵權、域名確認不侵權案件等受理條件是否類推適用《解釋》中關于專利確認不侵權的規定，亦或有其特有的規定，在司法界、理論界還沒有傾向性的結論。

事實上，目前法學界的同仁通常將知識產權確認不侵權案件作為一個統一的概念來處理，并未區分著作權、專利、商標、域名等不同的知識產權類型。如湯茂仁、管祖彥認為知識產權確認不侵權案件的受理條件應當包括六點【3】。張廣良認為應當包括三點【4】。韓文卓認為應當包括兩點【5】。李正華亦認為確認不侵權案件受理條件應當包括兩點【6】。

具體到本文所研究的域名確認不侵權案件而言，目前的理論界、實務界對其研究很少涉及，特別是該系列的受理條件應當有哪些更是一個盲點。如何確定域名確認不侵權案件的受理條件，是采取傳統知識產權的“六元說”，還是“三元說”，亦是“二元說”，還是類推適用專利確認不侵權的受理條件，這也是本文所要論述的問題。

在域名糾紛訴訟中，域名爭議解決機構發揮著重要作用，域名確認不侵權案件亦不例外。”

二、域名確認不侵權案件的特殊性

域名確認不侵權案件是指域名注冊人作為原告，以對系爭域名核心部分主張在先權利者（下文簡稱在先權利人）為被告提起的，請求法院確認系爭域名的注冊不侵權的訴訟。筆者下文將通過兩個方面論述域名確認不侵權的特殊性。

（一）域名確認不侵權案件與其他知識產權確認不侵權案件相比的特別之處

1、不必然需要造成實際損害

鑒于域名與商標具有天然的聯系，在司法實踐中出現的確認不侵權之訴最相近似，故本文將從域名確認不侵權案件與商標確認不侵權案件的區別來論證域名確認不侵權案件的特別之處。

域名案件與商標案件相比，其客體主要有以下幾個方面的不同：第一，域名的唯一性與商標的多重性。域名系統要求域名具有嚴格的唯一性，完全相同的域名是不能并存的，因為其對應的IP地址具有唯一性。但商標卻不然，不同產品的注冊商標可以相同，并且還可能存在相同商標或商號為不同的人所使用的現象，即商標本身不具有唯一性，其可以在符合相關法律規定的前提下，注冊在不同的商品領域。第二，域名的相同禁止與商標的近似禁止。IP地址的唯一性，導致域名只要有丁點的差異就會被核準注冊。但是商標不然，《商標法》第二十八條規定類似商品上的近似商標不準注冊。

上述兩個差異可以推導出域名確認不侵權案件較之其他知識產權確認不侵權案件的第一個特別之處：不必然需要造成實際損害。主要原因是在實踐中，鑒于域名具有唯一性，使得大量域名被搶注成為常見的法律行為，而上述域名從未投入商業使用，也未用來商業買賣，在先權利人怠于投訴的行為不會也不可能會給域名注冊人帶來實際的損害。

但專利確認不侵權案件、商標確認不侵權案件卻不同，通常被控侵權人已經將涉案的專利、商標進行了大量的商業使用，司法實踐中，經常可以見到基于專利權、商標專用權而存在授權合同、許可合同、特許經營合同等商業行為。如果在先權利人不積極起訴或者投訴，將很有可能影響到被控侵權人的商業經營并造成嚴重的經濟損失。一旦在訴訟中被判侵權，被控侵權人將不得不面對數量眾多的違約合同，并支付高額的違約金，這顯然不是被控侵權人的預期結果。而在先權利人的怠于起訴或投訴的行為的法律后果與上述結果類似。

另一方面，考慮到域名的唯一性，一旦域名被注冊后，該在先權利人不再可能通過其他途徑獲得救濟，所以對域名確認不侵權應當適當的放開，以保障域名爭議的解決以及域名作用的發揮。

2、域名案件被控侵權人提起訴訟的前提是以在先權利人怠于向域名爭議解決機構投訴為原則，以直接起訴為例外

域名確認不侵權案件較之其他確認不侵權案件的第二個特別之處在于：域名案件被控侵權人提起訴訟的前提是以權利人怠于向域名爭議解決機構投訴為原則，而商標案件中被控侵權人提起訴訟的前提是權利人怠于向工商行政主管部門投訴等。域名爭議解決機構與工商行政主管部門在級別設置上、裁決效力上有著先天差距，在相關當事人具體的司法救濟途徑上亦有差別。該差別將在下文有所闡述，在此不再贅述。

另外，在專利確認不侵權案件中，最高法的司法解釋僅規定了權利人向他人發出侵權警告，而沒有必然要求權利人向相關的行政機構等部門投訴，即該投訴行為并非必要條件。

而在域名糾紛訴訟中，域名爭議解決機構發揮著重要作用，域名確認不侵權案件亦不例外。我們認為不能簡單地避開域名爭議解決中心而談域名確認不侵權的受理，盡管在先權利人可以直接到法院起訴主張權利，但筆者依然認為該做法不利于域名案件的真正解決，也不利于域名爭議解決中心的作用發揮。

（二）《域名爭議解決辦法》、域名爭議解決機構性質對域名確認不侵權案件的影響

《域名爭議解決辦法》提供了一種訴訟和仲裁之外的糾紛解決機制，利于有關當事人以較低的成本快速解決域名糾紛。其第三條規定域名爭議由中國互聯網絡信息中心認可的爭議解決機構受理解決。對于域名爭議解決機構的性質認定直接影響域名確認不侵權案件的受理。

域名確認不侵權之訴的原告只請求其與被告之間不存在侵權關系，而非請求判決被告履行一定的民事義務。”

如果域名爭議解決機構屬于行政機構，那么被控侵權人在不服行政機構裁決的情況下，不僅可以到法院提起確認不侵權的民事訴訟，還可以以該機構為被告提起行政訴訟，這樣，就有可能出現確認不侵權的民事訴訟與行政訴訟并存的局面。目前國內實務界對上述兩個訴訟能否并行存在爭議1.北京一中院在“彼得兔”一案中給出了否定的答案，認為行政訴訟與確認不侵權之訴不能同時運行；江蘇省南通市中級人民法院卻在（2005）通中民三初字第0003號民事判決書中認定行政訴訟與確認不侵權之訴可以同時運行。，對當事人而言，可能會增加一條救濟的途徑，但對法院審判而言，可能更多的會造成司法標準上的不統一。

如果域名爭議解決機構不屬于行政機構，而僅僅是普通的社會團體，那么其作出裁決的效力又略顯不足。在這種情況下，被控侵權人只能提起域名確認不侵權的民事訴訟了。

在司法實踐中，域名爭議解決機構目前還是非行政機構，這樣的定性還是較為客觀的，也符合目前我們的司法實踐需要。如在北京亞視聽文化藝術中心訴CNNIC預注冊授權糾紛一案中，北京一中院審理后認為域名注冊人與域名登記機構是平等主體之間的民事法律關系。2.見北京市第一中級人民法院（2001）一中知初字第190號行政裁定書。

同時，我們需注意到是《域名爭議解決辦法》第十五條的有關規定就不符合實踐的需要，如果該十五條繼續存在，將會束縛域名爭議的有效解決，其急需改善，筆者將在下文中詳細闡述。

三、域名確認不侵權案件之訴的必要性——基于訴的利益角度

訴的利益是民事訴訟法上的一個重要理論，在“無利益即無訴權”的前提下，大陸法系的學者們一般認為 “訴的利益”是法院作出案件判決的前提，其出發點是“原告必須對司法救濟有需要”。對于這樣的“需要”，法國稱為“利益”（Interest），德國稱為“權利保護必要”（ RechtsschutzBedurfnis），日本稱為“訴之利益”【7】。

具體到域名確認不侵權之訴，該訴是否具有訴的利益，應當從客體與有效適當性角度衡量【8】：

（一）客體角度

域名確認不侵權之訴的客體應當是有爭議的民事實體法律關系，至于“事實”等不應當成為客體。正如康樂保公司請求域名確認不侵權一案中，其所主張的“系爭域名歸原告使用”就屬于已經確定的事實，被法院駁回了訴訟請求。當然，“各國法律基本上否定事實可作為確認之訴的客體……不過，也可以合理的規定一下例外情形……等”【9】。盡管以事實為客體的確認之訴已經出現，但是這僅僅是例外，針對域名確認不侵權案件，“事實”至少在目前是絕對不可以作為該訴訟的客體。當事人本身對事實問題是沒有爭議的，如果說有爭議也只是對系爭域名是否應當獲準注冊，有沒有違反法律規定獲準注冊有爭議。歸根到底因為其沒有出現當事人民事權益已經受到侵害或與他人發生民事糾紛的情形。

（二）有效適當性角度3.與“當事人的請求具有司法救濟的必要性”系同一含義。

1、域名確認不侵權之訴的提起是由于被告的投訴行為使得原告對自己享有的合法權利產生了不安，或者使得雙方當事人之間的法律關系出現了某種不定因素。通常情況下，被告向域名爭議解決中心的投訴行為會使得原告對其享有的域名是否合法、會不會被域名爭議解決中心給裁決撤掉產生憂慮，并進而影響到原告正常的經營活動或某種法律關系的穩定。在這種情況下，原告在符合相關條件下，具備了向法院提起確認不侵權之訴的條件。《美國1934年聯邦確認之訴法》頒布的目的也佐證了筆者的觀點，其目的是為了讓一位因未決爭議而處于合理的法律風險中的人，能夠不等待對方啟動法律程序而獲得該爭議的司法裁決【6】。

2、域名確認不侵權之訴的原告只請求其與被告之間不存在侵權關系，但是不請求判決被告履行一定的民事義務。該法律關系是相應的訴訟案件最核心的法律關系，而并非其他糾紛或訴訟的前提問題。如在深圳市盤古投資擔保有限公司訴被告廣東聯塑科技實業有限公司域名確認不侵權案件中，原告提出的要求被告賠償10萬元的訴訟請求就不符合確認之訴的訴訟目的，因為其僅有確認其行為不侵犯被告在先商標權、在先字號權等的權利。至于其主張的因被告的投訴行為給其帶來了損失等后果，只能另案起訴請求賠償，在確認之訴中不能得到法院的支持，這也是由確認之訴的目的所決定的。

域名確認不侵權案件受理條件的法理基礎應當變更為基于訴訟資源及當事人訴權的利益平衡。一方面要保障法律賦予當事人的訴權；另一方面，也要充分考慮目前有限的司法資源”

四、域名確認不侵權案件的受理條件的制度構建

（一）構建域名不侵權案件的受理條件制度的法理分析——基于訴訟資源及當事人訴權的利益平衡視角

正如筆者在前所述，域名確認不侵權案件的受理初衷是為了保障被控侵權人的司法救濟權利。那是不是意味著只要在先權利人對被控侵權人發出了警告，被控侵權人認為自己沒有侵權，就可以徑行到法院提起確認不侵權之訴呢？

民事訴訟法意義上的訴權是民事主體認為自己的合法權益受到侵害或與他人發生爭議時，享有的作為原告而訴諸于國家司法機關要求保護權利或解決爭議的權利。按照通說，如果公民、法人或者其他組織的民事起訴權得不到保障，就無法正常啟動民事訴訟程序，其訴諸司法救濟的權利就得不到實現，就更談不上公正審判了。從這個角度講，上述命題是可以成立的。

但是，如果該命題成立，有可能會造成如下后果：在先權利人、被控侵權人可能會針對同一事實而分別提起包括確認侵權、確認不侵權、行政訴訟等在內的各種訴訟，由此造成當事人訴訟成本的增加，也浪費了寶貴的司法資源。尤其，我們還注意到，如果無限制的任憑被控侵權人起訴，將會給真正的在先權利人帶來無休止的訴訟，不利于私力救濟方式的發展，也不利于域名爭議解決中心這一民間解決機構充分發揮作用，近些年來法院受理案件的急劇增加也是我們不得不考慮的問題。

故，隨著知識產權理論及實務的不斷發展，域名確認不侵權案件受理條件的法理基礎亦應當變更為基于訴訟資源及當事人訴權的利益平衡。利益平衡也叫利益均衡，是在一定的利益格局和體系下出現的利益體系相對和平共處、相對均勢的狀態【10】。在法律層面上，利益平衡是指“通過法律的權威來協調各方面沖突因素，使相關各方的利益在共存和相容的基礎上達到合理的優化狀態。”【11】具體到本文而言，在確定域名確認不侵權案件受理條件時，一方面要保障法律賦予當事人的訴權，讓被控侵權人有司法救濟的可能，而同時又會對在先權利人濫用權利的行為得到一定遏制，防止其損害他人的正常經營活動；另一方面，也要充分考慮目前我們法院系統前所未有的審判壓力，司法資源并未隨著訴訟案件數量的增加而增加，有限的司法資源所能承載的訴訟案件數是有度的，超過這個度，極有可能造成案件積壓、審判質量下降等問題，最終損害的還是當事人的訴權。

（二）域名確認不侵權案件受理條件的制度構建

1、在先權利人已經向被控侵權人發出了侵權警告，并且雙方切實存在實質性爭議

確認不侵權之訴屬于對不確定的法律關系予以確定的訴訟。只有當在先權利人發出侵權警告之后，被控侵權人才有可能尋求救濟。該侵權警告應當包括但不限于警告函4.在丹麥康樂保公司致域名爭議解決中心投訴深圳市盤古投資擔保有限公司的投訴書附件十中可以看出詳細的發送警告函的記錄。、律師函、侵權聲明等。另外，域名爭議解決中心將爭議域名于有效期內凍結也應當被認定為一種特殊的侵權警告5.在其他知識產權確認不侵權案件中，也會出現行政部門扣押被控侵權產品的行為，該行為在一般意義上也被認定為發出了侵權警告。。特別要注意的是，如果在先權利人僅僅發送信函，且在該信函中，并沒有明確出現立即提起侵權之訴或進行投訴等意思表示，僅僅有類似“……似乎已經涉嫌對我上述域名的侵犯……6.在奇瑞汽車有限公司與被告趙申苓確認不侵犯專利權糾紛一案中，趙申苓曾經發送過一封告示信，其全文僅有“似乎已經涉嫌了對我上述專利的侵犯”的字眼，原審法院認定該告示信系警告函，終審法院進行了調解，未對該告示信的性質作出認定。筆者認為該告示信只能看出原審被告趙申苓想與奇瑞公司合作的意思表示，并沒有看出其想要提起侵權之訴或者向有關行政主管部門投訴的意思表示。”等字眼，那么在先權利人與被控侵權人之間將不會出現實質性爭議，也不會導致域名確認不侵權之訴的成立。

筆者認為應當將《域名爭議解決辦法》第十五條修改為：在專家組作出裁決前，投訴人或者被投訴人不可以就同一爭議向中國互聯網絡信息中心所在地的中國法院提起訴訟，或者基于協議提請中國仲裁機構仲裁。”

如果被控侵權人當得知侵權警告后認為自己確實侵權了，也就不存在提起確認不侵權之訴可能性了，雙方切實存在實質性爭議是受理該案必要的前提。實質性爭議是爭議的民事實體法律關系和民事實體權利，在英美法中稱為“可司法的爭議”，而不是公法上的爭議和純粹的道德、學理上的爭議【12】。

在深圳市盤古投資擔保有限公司訴被告康樂保公司確認域名不侵權案件中，7.詳見北京市第一中級人民法院(2010)一中民初字第12079號民事裁定書。原告提出了兩項訴訟請求，第二項是確認系爭域名歸原告使用。經審理查明，系爭域名“康樂保.cn”系原告注冊，且至審理之時，系爭域名的注冊和持有人仍為原告。在這種情況下，原告針對其仍享有權益的系爭域名起訴要求歸其所有無法律依據。也就是說，此時，雙方并不存在實質性爭議，確認不侵權之訴的前提也就不具備。

2、在先權利人無正當理由遲延向域名爭議解決機構進行投訴，且該遲延投訴應當為域名確認不侵權之訴的必要條件

之所以要規定在先權利人無正當理由遲延投訴，主要目的是為了限制受理案件數量激增。針對如何定義“遲延”，筆者認為：一方面，如果在先權利人侵權警告函中已限定了被控侵權人必須在一定期限內答復，否則其將投訴，則在規定期限屆滿而在先權利人未投訴的，被控侵權人可以提起域名確認不侵權之訴【4】；另一方面，如果在先權利人未明確規定期限，那么為了司法尺度的統一，可以參考行政案件中給予原告15天的舉證期限的規定，建議《域名解決辦法》可以規定，在先權利人發出侵權警告至投訴的期限為15天。之所以沒有參照民事訴訟30天的舉證期限，是因為在先權利人的侵權警告行為如果持續時間過長而未采取合理救濟措施的情況下，可能會造成被控侵權人的不必要的損失。

同時，域名確認不侵權案件的特殊性就在于接受域名投訴的域名爭議解決機構并非行政機構，這就決定了上述機構作出裁決的效力是比較低的。《域名爭議解決辦法》第十五條甚至規定在域名申訴人提出投訴之前，爭議解決程序進行中，或者專家組作出裁決后，投訴人或者被投訴人可以就同一爭議向中國互聯網絡信息中心所在地的中國法院提起訴訟，或者基于協議提請中國仲裁機構仲裁。

正如在前述康樂保公司一案中，被告康樂保公司已經向域名爭議解決中心對原告進行了投訴，5月27日域名爭議解決中心通知原告已受理此案并向盤古公司發出程序開始通知書，爾后盤古公司向北京市一中院提起確認不侵權訴訟。該訴訟過程中針對是否應當受理有兩種意見：一種意見認為本案被告康樂保公司已經向域名爭議解決中心進行了投訴，該投訴程序尚處于解決過程中，并且原告也愿意接受有關域名解決爭議辦法的約束，同時，域名爭議解決中心的處理仍將作出系爭域名歸誰所有的決定，在實體上亦為對爭議雙方具有約束力的處理方式，故本院不應當予以受理原告的域名確認不侵權之訴；另外一種意見認為域名爭議解決中心的處理僅是一種社會團體所作出的處理，《域名解決辦法》第十五條也明確了相關當事人可以起訴，故法院應當受理。

針對上述兩種意見，筆者認為，第二種意見可以說基本否定了域名爭議解決機構的作用，投訴人與被投訴人可以隨時向有管轄權的法院提起訴訟，這不僅很有可能無限的增加法院案件受理量，更有可能給當事人帶來投訴及訴訟雙重負擔。更嚴重的后果在于，可能將架空域名爭議解決機構，使其處于可有可無的境地，不利于訴訟外的爭議解決機制的建立，也不利于快速低成本的解決網絡注冊和使用中大量的“惡意搶注”問題。所以筆者更贊成第一種意見。

從節約司法資源，提高爭議解決效率的角度出發，筆者認為應當將《域名爭議解決辦法》第十五條作出修改：在專家組作出裁決前，投訴人或者被投訴人不可以就同一爭議向中國互聯網絡信息中心所在地的中國法院提起訴訟，或者基于協議提請中國仲裁機構仲裁。

被控侵權人在權利人遲延投訴且可能造成其權益損害的前提下可提起確認不侵權之訴。”

3、在先權利人的延遲投訴的行為不必然給被控侵權人權益造成或可能造成損害

域名確認不侵權之訴屬于預防性法律救濟，旨在預防或避免將來發生的糾紛或損害。我國臺灣地區《民事訴訟法》第247條規定確認之訴須原告有即受確認判決之法律上利益【7】。但正如筆者在第二章所述，域名確認不侵權案件不必然要求在先權利人的延遲投訴的行為給被控侵權人權益造成或可能造成損害。

具體到域名確認不侵權案例上，在原告深圳市盤古投資擔保有限公司訴被告廣東聯塑科技實業有限公司域名確認不侵權案件8.詳見北京市第一中級人民法院（2010）一中民初字第19890號民事裁定書。中，原告訴訟請求中第二項是請求被告支付原告各項經濟損失共計人民幣10萬元，但后來原告主動撤了這項訴求。

在北京國網信息有限責任公司訴被告美國科奇公司域名確認不侵權訴訟9.詳見北京市第一中級人民法院（2006）一中民初字第11330號民事裁定書。中，亦未有被控侵權人實際損失的論述。

上述兩個案例的結論也佐證了筆者的觀點，即不必然需要造成實際損害的結果。這與研究傳統的知識產權確認不侵權的專家的觀點可能不一致，如張廣良等認為知識產權人的此種延遲行為可能對被控侵權人的權益造成損害。但正如筆者在第二部分所述的域名的特殊性決定了針對其提出的確認不侵權之訴不必然要求造成實際損害，這也是符合域名保護原則的。

故，在域名確認不侵權案件中，在先權利人的延遲投訴的行為不必然給被控侵權人權益造成或可能造成損害。當然，被控侵權人在權利人遲延投訴且可能造成其權益損害的前提下提起確認不侵權之訴是沒有問題的。

【1】沈達明.比較民事訴訟法初探[M].北京:中國法制出版社,1999.

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【4】張廣良.我國確認不侵權之訴及其完善[J],人民司法,2008,11.

【5】韓文卓.確認不侵權案之訴若干問題思考[J],山東審判,第24卷總第184期.

【6】李正華,康達蘊.我國知識產權不侵權之訴研究綜述[J]政法學刊,第24卷第6期.

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