當前企業防控法律風險的幾點思考

○ 華仁根 李 亮

（江蘇正華正律師事務所 江蘇 蘇州 215021）

企業法律風險通常是指法律和法律行為實施過程中，由于外部法律環境發生變化，或由于企業自身未按照法律規定或合同約定行使權利，履行義務，而對企業造成負面后果的可能性。企業的法律風險從縱向講，一方面與法律法規、行業規范、企業自身規章制度的遵守和實施自上而下相銜接，另一方面，貫穿于企業設立、經營、管理、重組、終止的全過程。從橫向講，一方面與外部的市場環境、社會環境、文化環境等相互關聯，另一方面，與企業的戰略風險、市場風險、運營風險、財務風險等相互交叉，一定條件下互為轉化。防控法律風險是企業對法律風險事前防范、事中控制、事后補救在思想、組織、人才、技術、制度等各個層面上全面系統的科學管理。

改革開放三十多年來，我國企業法律風險意識有了明顯提高，隨著《公司法》、《證券法》、《企業國有資產法》等一系列法律法規的實施，企業治理結構、制度建設不斷加強，國家有關部門、相關研究機構、一些大型企業對包括法律風險在內的企業風險的防控體系建設也進行了有益的探索。但由于當今企業面臨的市場環境、法律環境及企業自身運營狀況的變化越來越快，情況越來越復雜，企業法律風險存在條件、表現的形式、負面后果的程度也變得更加復雜，這就需要企業以科學的態度、創新的舉措，更加審慎地探索和實踐防控法律風險這一課題。

一、防控法律風險的幾個誤區

1、只要自己守法、守約就能防控法律風險

過去相當長一段時期，我們比較注重教育企業自身要學法、守法、守約，認為只要自身守法守約了，就沒有法律風險了。而隨著市場經濟的深入發展，新的法律不斷頒布，各交易主體的守法、守約、誠信程度參差不齊，這就增加了來自外部的法律風險，主要表現在法律環境變化，不特定相關方的違法、違約、侵權等，所以防控法律風險僅憑“潔身自好”是不夠的，應當內外兼治。

2、中小企業條件有限，難以防控法律風險

中小企業不像規模企業，有比較完備的組織架構并能投入一定的人力、財力來防控法律風險，所以，一些企業認為自己規模不大，遭遇風險的幾率相對較小，防控法律風險的主客觀條件有限，有限的資金搞防控法律風險，不如去做廣告，故防控不必為之，無力為之。其實，法律風險和其他風險一樣，都是客觀存在的。目前我國中小企業進入的行業大多是充分競爭的市場領域，他們不僅要與同行業的其他中小企業競爭，還面臨著法律風險防范機制相對成熟的大型企業的擠壓。所以風險的有無、大小，并不一定取決于企業規模的大小。觀念、制度、措施不到位，小企業同樣會遭遇大風險。中小企業雖然規模小，但同樣可以針對自身特點采取投入較小、操作方便、完善制度、加強監督等措施，不斷提高自身的防控風險能力，如對企業的重大經營活動、重要合同等除了作出合理的商業判斷外，還可聘請律師等專業人士對該經營活動進行法律風險論證，對合同條款提出法律意見，結合企業自身實際，多咨詢、多學習、勤探索，只要意識和措施到位，中小企業同樣能防控法律風險。

3、只要和主要客戶搞好關系就能避免法律風險

現代企業都是市場經濟鏈條中的一個環節，企業與上下游的客戶建立良好的合作關系，是企業生存發展的重要因素。但一些企業只注重與上下游客戶搞關系，認為市場經濟就是關系經濟，沒有必要為防控法律風險而勞神費力，故特別專注于對與之配套的大型企業、知名企業、知名品牌等能為自己獲得重大利益的企業領導、對接部門的負責人的“感情投入”，如請客送禮、利益輸送、關聯交易乃至違法行賄，這種非正當及違法手段本身就存在重大法律風險。而通過非正當及違法手段維系的關系，往往又容易因產品價格、產品質量、付款結算、售后服務等問題引發法律糾紛乃至引發犯罪。一案爆發倒掉一批人、毀掉一批企業的慘景時有發生。

4、遇險止步、涉險撤步就能防控法律風險

當前外圍市場環境、法律環境都比較復雜，企業要生存發展，要轉型升級都不同程度地存在風險。面對風險，一些企業采取消極回避、止步不前的猶豫態度，從而不僅沒有防控風險，反而阻礙了企業發展，其實風險雖然客觀存在，但對于有準備者風險是可以化解或減小的。面對風險，我們應當依照法律和事實科學評判，在區分風險的性質、大小、輕重緩急的基礎上，積極應對，不輕言止步或退步，敢于在危機中搶占市場競爭的制高點。除了那些違反法律和合同的風險不能冒，對法律沒有禁止的、不損害社會和他人利益而對企業自身有利的，要敢于創造條件化解風險，使企業免受損害。

5、只要聘請專業中介機構出具報告就能防控法律風險

最近發生了這樣一起案件。經一家全國著名的企業協會介紹并牽頭，由五家企業向江蘇某金屬材料公司以股權轉讓的方式進行戰略投資，投資金額共計5000萬元人民幣，投資前先后由兩家為業界國際知名會計師事務所的會計師和一家國內著名律師事務所分別出具了財務、法律盡職調查報告，報告認為該被投資的目標公司經營狀況、資產狀況均良好，預計年利潤達1.5億元左右，2012年下半年可在境外上市。但當投資款陸續支付到位，投資者翹首以盼目標公司上市喜訊時，該目標公司因嚴重拖欠銀行等債務已資不抵債而東窗事發，其全部資產被法院查封，全體投資者的投資過程前后歷時僅數月，其全部投資打了水漂。這起事件警示企業：第一，專業機構出具報告依據的法律和事實不一定全面、真實、有效；第二，專業人員的工作也有可能疏漏；第三，對重大經營決策聘請專業中介機構出具意見、報告一般意義上講雖是提防法律風險的措施之一，但絕不是唯一的、不必質疑的、絕對可靠的保證；第四，聘請專業機構時，應當在聘請合同中明確專業機構的法律責任，過錯賠償責任。

6、只要建立公司治理結構，按制度走流程，就能防控法律風險

公司治理結構的建立是規范企業、防控法律風險的基礎條件之一，但認為只要公司的決策、經營管理、監督三權分立、重大事項按制度走流程就可以規避法律風險，這種想法是危險的：一是公司制度框架的建立，不等于有效運轉，我國的公司治理結構還存在許多不合理、不完善的地方；二是防控法律風險從一定意義上講也是一個系統工程，不是有了股東會、董事會、監事會就萬事大吉了，防控法律風險需要觀念、立法、執法、制度、各崗位的責任、科學方法等各個層面上的配合協調；三是按制度走流程，如果沒有每個流程上的執行者高度的責任感、熟練的專業能力，那么，即便有了公司治理結構，訂立了規章制度，走了層層簽字畫押的流程，也是徒有形式。

二、當前防控法律風險幾個新的關注點

1、國際市場變化，企業防控法律風險面臨新挑戰

（1）跨國經營風險大、代價高。近年來，我國企業以對外投資、基礎設施工程承包、勞務輸出等方式探索走出去的跨國經營戰略，由于不熟悉外部法律環境，缺乏實踐經驗，所以面臨風險大、代價高的處境。有的大型承包工程和大批勞務輸出因所在國政局變化被迫停建和撤離。如利比亞大撤離事件、中電集團投資的中緬合作水電項目被擱置事件。2004年以來中國共有14家企業在海外發生巨額虧損達950.5億元，截至2012年上半年，我國在海外投資設立約18000家企業，其中三分之一已告失敗。

（2）“兩反一保”的風險持續增加。在世界各國普遍推行貿易保護主義的背景下，我國企業不斷遭受反傾銷、反補貼、特別保障措施的調查和爭端。據商務部網站公布的一組數據顯示，2012年9月10日至14日就發生了“歐盟對華光伏電池發起反傾銷調查”、“歐盟決定繼續對華文件夾金屬件征收反傾銷稅”、“阿根廷對中國進口單相交流發電機征收反傾銷稅”、“美國際貿易委員會公布我輸美純鎂反傾銷日落復審仲裁（認定我征收反傾銷稅再延長5年）”等四起案件，與反傾銷反補貼相比，“特保”措施的門檻低、彈性大、易實施，只要進口國認為來自中國的產品對其造成“市場擾亂”即可能啟動“特保”措施，對我出口產品采取撤銷、減讓或限制進口。這種商業風險最終會轉化為法律風險，有些案件已成為法律糾紛進入爭端處理機制。

（3）外貿應收款凸現。違約率提高導致國內出口企業的貨款被“國外老賴”拖欠，乃至無法收回。此類事件有的已從經營風險轉化為法律糾紛。導致上述法律風險增加的主要原因是：一是國際政治形勢變化，有些國家地區政局動蕩，無法保障跨國經營的正常開展；二是國際市場變化，一些國家地區經濟不景氣，市場消費能力和進口方的償付能力持續下降；三是加入世貿組織后對其規則的熟練掌握和運用尚有差距，對一些國家和地區利用“特保”、反傾銷等規則隨意挑起的爭端，思想準備不充分；四是對交易合作對方國家地區的法律環境了解不充分，防范不及時；五是對交易合作對方企業的誠信度及履約能力不能充分掌握，有的企業又不事先采用“信保”等措施；六是在防控風險方面對交易合作合同等法律文本的訂立和履行不到位。

2、國內經濟增長放緩和轉型，企業防控法律風險面臨新的壓力

長期以來我國經濟相當程度上是依賴“透支資源”、“透支環境”、“人口紅利”維持較高速度的增長。為了實現經濟的可持續發展，必須轉變經濟發展模式。當前，加快推進經濟轉型已成為關系全局的戰略選擇，為此，國家和地方政府相繼公布了一系列措施推動企業轉型升級。這些措施的逐步實施，在相當一個時期內，將使得企業壓力加重，法律風險增大，主要表現在：第一，各級政府執行國家對房地產投資和銷售的調控，使得社會總需求擴張速度放緩、相關行業投資放緩、交易量減少，有的企業被迫轉行乃至關閉；第二，土地市場交易趨冷，制約了地方投融資能力，使得相關企業經營陷入困境；第三，節能減排，對經濟增長質量提出新要求，制約了粗放型增長，使得高能耗、高污染企業面臨嚴峻挑戰；第四，資源、勞動力成本上升，提高了經濟增長成本，將導致企業利潤下降，虧損增加。

3、新的商業模式和信息技術背景下，企業防控法律風險面臨新的課題

在全球化、信息化的市場經濟條件下，傳統的生產、銷售、服務等商業模式競爭力日趨下降，而商業模式的創新已成為新世紀企業生存、發展和企業間激烈競爭的核心關鍵。在新的商業模式層出不窮、信息技術日新月異的市場環境下，如何有效防控法律風險，這是企業無法回避的新課題。

（1）商業模式的創新之路是企業防控法律風險的探索之路。企業嘗試和實踐新的商業模式，本身就需要反復實踐和探索，有探索就有風險。新的組織結構、工作流程、交易方式、盈利方式等新商業模式下各個環節的運營將伴隨著與市場環境不協調、與上下交易鏈不銜接、與企業自身能力不匹配、與客戶資源不融合而產生新的法律風險，所以，商業模式創新之路不是平坦之路，而是風險之路，企業防控法律風險，應貫穿于商業模式設計、論證、運營、控制的全過程。

（2）新的商業模式伴隨著新的違規違法風險。法律法規是隨著社會發展的客觀需要而產生的，隨著商業模式的不斷創新，立法立規的步伐也在加快。近年來，我國在跨國經營、資本運作、電子商務、信息技術、倉儲物流、連鎖經營、著作權、商標、專利的保護、公司企業犯罪等領域陸續頒布了一些新的法律、法規和行業規范，而新法新規的頒布實施，一方面維護了新的商業模式健康運營和發展；另一方面又產生了企業遵規守法的不平衡性和不適應性，而產生了新的違規違法風險。有的因不認真學習而盲目違規導致糾紛發生、有的因不能熟練掌握和運用新規而遭受處罰、有的明知違規而輕信能逃避制裁而造成損害、有的嚴重違法而構成犯罪。所以在新的商業模式下，企業應具有防控新的違規違法風險的警覺和措施。

（3）新的商業模式下企業法律風險的新特點。第一，風險類別更具新穎性，除了前述的跨國經營失敗率高，“兩反一保”凸現等新的涉外風險外，電子商務中信息安全、知識產權保護、廣告誤導或濫用等都會產生新類型的風險和糾紛；第二，新商業模式下的企業在新技術和信息化的背景下運營，其法律風險更具技術含量，如我國每年受理了3萬多起知識產權案件，其中四分之一為以網絡為載體的著作權侵權糾紛；第三，立法立規的進程滯后于商業模式的創新，使得許多新的商業模式運營在法律不健全的軌道上，導致企業在對商業模式的戰略規劃、個性設計、實施經營時面臨的法律風險更具不確定性；第四，新的商業模式使企業面對的市場和各交易主體更復雜、消費群體更廣泛，所以法律風險一旦轉化為糾紛或其他負面后果，其危害性就更大。如大型品牌企業的一個連鎖店出問題，會影響到整個品牌企業的生存發展。

三、當前企業防控法律風險的幾點建議

防控法律風險也應與時俱進，面對當下和今后的內外環境和企業自身的發展實際，要不斷轉變觀念、方法和策略，增強信心，在實踐中不斷優化防控法律風險的實際效果。

1、意識上從要我防向我要防轉變

企業防控法律風險貴在自覺性和主動性。當前，要我防的被動消極意識在一些企業和員工中仍有不同程度的表現，如法律規定了公司設立條件、治理架構等，若沒有符合法律規定的申報材料就無法通過注冊、登記；國企受上級文件規定制約，若不做一些表面文章就無法應對上級檢查；民企或外企的管理者和員工聽老板話，按老板指令辦就能保住飯碗。所以企業要通過教育培訓、制規定責、考核獎懲等綜合治理的方法使企業的領導者、管理者和員工從消極被動的要我防轉變為積極主動的我要防。

2、方法上從學習借鑒向自主創新轉變

企業作為市場中的單一個體，因其所處行業、產品和服務，采用的商業模式、運營過程中與相關主體的構成的法律關系、面臨的內外法律環境等因素，與其他企業相比既有共性又有個性差異。企業如何結合自身實際，在消化吸收外部經驗為我所用過程中逐步轉變為自主創新，使企業防控法律風險的方法更貼近當下形勢、更符合市場規律、更適合企業發展戰略、更能適用企業運營過程中的每一階段、每一重大決策的實際。這是企業防控法律風險需要不斷思考的。

3、防控法律風險“信心比黃金更貴重”

風險處處在，時時在，經營企業就是經營風險，當前，面對日益復雜的內外環境，防控法律風險“信心比黃金更貴重”。信心來自于科學的思維方法，理論上的清醒自覺，對復雜形勢的準確判斷和手中有管理風險的“金剛鉆”。

（1）要有敢于直面風險的信心。防控法律風險，要像人類面對困難、麻煩、危機一樣，要有“明知山有虎，偏向虎山行”的膽略和勇氣。2012年10月8日美國國會情報委員會打著國家安全牌對我華為、中興兩公司以莫須有威脅美安全發表歧視排斥報告。10月10日我國發改委就公布了十六個獲批的對海外投資項目。這一舉動，十分明確地表明了中國企業勇敢地走向充滿風險和阻力的跨國經營之路的信心。當前，作為現代企業的領導、管理者面對企業生存發展中的法律風險，克服困難的信心不能丟、戰勝風險的信心不能丟、勇攀企業發展高峰的信心不能丟。

（2）要有善于管控風險的自信。要敢于直面風險，若沒有善于管控風險的自信，企業防控法律風險仍將半途而廢。善于管控風險的自信源自于管控風險的能力，這種能力也源于企業防控法律風險在機制、技術、人才、體系建設上綜合實力的積累。有了管控風險的自信，一方面可降低風險事件的發生幾率，當企業運營或實施某一法律行為時，對能夠或已經預估到的法律風險，通過盡職調查、方案設計、商務和技術談判、合同條款約定等工作進行前期防范，使法律風險事件少發生或不發生；另一方面，可把風險控制在企業可承受的范圍內。風險事件發生時，在不危及企業戰略目標和具體經營目的實現的前提下可轉移或保留風險。如買賣合同中因賣方違約遲延交付標的物、建設施工合同施工方違約工期遲延，只要上述遲延還能補救，尚未危及合同目的的實現，而解除合同對合同雙方的風險會更大，那么買方或建設方可保留對方遲延履行的法律風險繼續履行，待合同履行終結時再“秋后算賬”，以挽回風險事件帶來的損失。

（3）要有防控風險為企業獲得機遇、創造價值的信心。企業防控法律風險要堅持科學發展觀，不斷創新觀念、創新方法、創新技術，使企業在風險中不斷成長發展。與勇于面對風險、善于管控風險的信心相比，在防控風險中讓企業獲得更多的機遇和增值，這是對防控法律風險更高層面上的優化，體現了風險管控者駕馭風險的信心和能力的再升華。事實也是如此，企業在運營過程中所遇的法律風險往往是與機遇并存的，有些風險管控合理是可以轉化為機遇的，這是企業逆境生存的DNA。如電子產業巨頭韓國三星公司，上世紀末金融危機發生時，負債高達190億美元，接近凈資產的3倍，三星面臨破產的風險，但三星把危機變成機遇，到2007年創造了銷售額1060億美元的神話，領跑世界電子產業。企業防控法律風險過程中依靠信心和智慧為企業創造價值，體現在兩個方面：一是通過優化企業防控法律風險體系建設為企業創造價值鋪平道路，打好基礎。如對企業組織架構中股東關系、“三會”的權力分配進行優化的法律設計，對企業制度建設、人才管理、合同管理等進行規范。二是針對具體的法律行為為企業增值創造條件。如設備采購合同中，除設定嚴格的質量條款外，還可約定售后服務、零配件供應的優惠價格，從降低企業支出成本的角度獲得增值；軟件或技術服務合同中設定軟件升級或技術更新時購買方可優先以優惠價（或無償）獲得；企業并購合同中除了保證收購的資產或股權物有所值外，還可將被收購企業的重要人才、客戶渠道作為并購條件，為并購方創造更多價值儲備條件。

四、結語

企業防控法律風險是一個動態的持續過程，除了企業自身要不斷總結、創新、提高外，還需立法機構、執法機關、政府主管部門、行業協會努力創造良好的法律環境。理論界、研究機構要深入企業調查研究，多出成果，指導企業更有效地防控法律風險。要通過全社會的努力，構建起具中國特色、行業特點、企業亮點的防控法律風險體系。