調審分離的問題及路徑
——從南京法院的視角

王亞明

（南京建鄴區法院，江蘇南京 210004）

調審分離的問題及路徑
——從南京法院的視角

王亞明

（南京建鄴區法院，江蘇南京 210004）

調審分離工作有其必要性，主要是提供了獨立的調解程序空間，利于提高調解工作的效率。在調審分離的節點把握上，還應考慮符合審判規律，避免司法資源浪費，尊重當事人意愿，利于提高法官的綜合能力及業務水平。因此，調審分離應從考核及分離機制上下功夫，才能達到應有的效果。

調審；分離；路徑

引言

近年來，隨著司法對調解工作的重視，“調解優先、調判結合”成為法院審判工作的指導思想。在這種主導思想下，我國的法院調解工作蒸蒸日上，取得了明顯的成績，如法院的調解撤訴率每年都有提高，當事人服判息訴率上升，再審案件減少。但是，也應當看到，強調法院全程優先調解、一味注重調解的做法也帶來了負面效應。表現在三個方面：一是案件調解結束后事情不能了結，調解案件大量進入強制執行程序，通過調解解決糾紛的實效性沒有明顯地改善。[1]二是虛假訴訟惡意調解現象增多，影響了司法公信和司法權威。虛假訴訟往往通過調解方式結案，由于各地法院均要求提高民事案件調解率，廣大法官也熱衷于調解，相當比例的民事案件通過法院調解解決。一些惡意訴訟、虛假訴訟案件也被調解結案，調解成為惡意訴訟的重災區，有的法院因虛假訴訟調解而再審案件增多。[2]三是在調解優先的要求下，由于對調解政策把握不當，存在片面追求調解率、未遵循自愿原則、弱化對民事權利的保護，軟化了法律原則，使調解不符合司法公平正義的原則要求。[3]

調解工作存在的上述問題，要求我們要不斷反思和改進調解工作，探索調解與審判適度分離的路徑，以期望通過調審分離來發揮調解與審判的不同職能，找到適合中國的調解現代化之路。

一、調審分離的必要性分析

（一）調解與審判適用規范的差異為兩者適度分離提供可能。從規范的類型來看，審判規范不僅種類相對固定，而且內容一般也比較明確和確定，這種規范包括有限而具體的若干個法律要件，還指明了這些要件得到滿足時所產生的法律效果。而調解規范的范圍很廣且種類繁多，規范內容不僅要件很難一般地加以確定，指向的效果也比較模糊。從規范功能來看，審判規范用來解決糾紛的功能著重于“同樣案件同等對待”的一般性或前后一貫性，強調的價值是法律適用的統一及穩定。而調解規范在處理解決糾紛時注重案件的針對性，能夠隨機應變地根據案件的個性和實際情況進行調整，以實現靈活妥善解決糾紛的功能。

（二）調解的正當性需要調審分離來保證。調解工作的正當性在于自愿與合法，由于我國法院管理行政化現象嚴重，上級法院的一些審判管理措施，下級法院必須服從，下級法院的院長、庭長同樣用行政化的管理手段來提升調解績效，尤其是在“調解優先”的大司法背景下。盡管把調解率作為考核法院及法官的手段效果明顯，但負面作用隨之顯現。一旦調解成為目的而不是手段，調解所要實現的公正、效率與和諧等價值就會打折扣，使得調解率成為案件質量的一個粗糙的不準確的反映。[4]因此，為體現調解的正當性，法院在選擇調解或判決時，應當把當事人的利益放到優先位置考慮，不能僅僅為體現“調解優先”的政策而強迫調解或一定調解。在調審合一的情況下，強迫調解難以避免，“調審分離”最核心的目的是消除訴訟調解中存在的強制因素，純化調解中當事人的合意特質。①而通過調審分離，使調解法官與審判法官適度分離，從而減少調解的強迫性，增加調解的自愿與合法性，提高調解工作的正當性。例如，嚴格的調審分立等分割審判職權的做法未必有科學依據，但是可以作為程序公正的象征，盡管這種程序設計不會促進調解率的提高和有效的調解結果，甚至流于形式，但因能夠提高調解的正當性，減少各種非議，也符合各國司法改革的趨勢。[5]

（三）調解與審判功能的分野需要為調解提供獨立的程序空間。調解和審判兩種程序的制度設計在程序進行和終結方式上采取的是方向相反的價值取向，一是追求糾紛的妥善解決，另一是提供糾紛解決的正當程序。因此，調解與審判可以明確地分離為兩種內容不同且在制度上相互隔離的程序，同時又保持兩者在功能上的互補和銜接關系。既可以充分保障當事人在訴訟審判的框架內享有充分的訴權及抗辯權，又能通過獨立的調解程序使當事人擺脫各種形式性的束縛，進行充分徹底的協商與妥協，使訴訟、審判程序能夠較少地受到來自價值取向不同的糾紛解決方法的干擾，從而有效地保持提供高度程序保障的功能，[6]又能使當事人對調解與訴訟有充分的選擇權，使調解與審判實現功能協調與互不干擾。

（四）調審分離是提高調解工作質量的迫切要求。②調解案件大量進入執行程序已經給調解工作發出信號，表明法院現行調解做法違反了調解規律，為了恢復調解的優勢，我們必須進行調整和變化，從注重調解的量改為注重調解的質，注重調解工作不以追求調解結案率為宗旨，而以訴訟當事人的利益為依歸。[1]注重調解的質量，要求調審適度分離，即由專業人員及職業法官在庭前負責調解，發揮其調解技能及知識優勢，使調解發揮集約功能，而調解與審判在主持人員及時間節點上的分離，也利于防止以判壓調，擺脫審限困擾，提高調解人員工作責任心，防止事實不清、黑白不分，避免惡意訴訟及調解履行不能現象的發生。

二、調審分離的節點權衡

當前，很多法院都開展了調審分離的試點或改革工作，主要由法官助理進行庭前調解，法官助理的來源主要是在編書記員、速錄員、二線法官。[7]2012年以來，南京兩級法院也開展了調審適度分離的試點工作，主要有四種模式：一是在立案階段實行調審分離；二是庭前階段實行調審分離，將審判庭法官分為調解組及裁判組，案件先由調解組法官調解，調解不成，移交裁判組法官裁判；三是立案以及庭前階段實行調審分離，在業務庭內部將法官分為調解組和裁判組，將調解組派駐立案庭，開庭審理之前的所有調解工作都由調解組法官主持。調解不成的，及時做好庭前準備工作后移交裁判組法官，進入裁判程序。調解組法官在開庭后原則上不參與案件的處理，裁判組法官負責庭中和庭后的調解，調解不成的依法作出裁判。四是全程調審分離，在業務庭內部將法官分成調解組和裁判組，調解組法官負責庭前準備工作，并承擔結案前的全部調解職責，即在裁判組法官作出裁判之前對案件進行全程跟蹤調解。裁判組法官專門負責庭審并作出裁判，原則上不主持調解。上述方案已經在南京市鼓樓區法院、溧水縣法院及市法院部分業務庭進行了試點，已經取得明顯成效，印證了學者通過博弈論對調審分離研究的結論。[8]

調審分離的節點問題，是法院在實踐中爭議較多的問題，筆者通過調查、走訪、座談發現基層法院的法官普遍贊同第一種模式，即在立案階段進行調審分離，目前普遍實行的是由立案庭下設的訴訟服務中心進行訴前調解工作，及時調處糾紛，對于調解不成的，及時立案轉審判庭處理。但是需要說明的是，目前法院沒有實行嚴格的調審分離，在訴前沒有調解成功的案件，在訴訟中審判庭的法官仍然可以進行調解，只有很多容易調解的案件在立案庭的訴訟服務中心已經調解成功，進入審判階段的案件調解的難度往往較大。之所以第一種模式受到歡迎，是因為其他模式有如下缺點：

一是立案階段以外的調審分離不符合審判規律。調審分離需要經過審理才能發現，人為地在審判庭進行分案調解，難以操作。在立案前對所有案件或大部分案件進行訴前調解，符合審判規律，既利于過濾案件，實現案件分流，又能集中調解案件，能夠發揮集約調解功能。如果在業務庭區分調解組及裁判組，則不能達到上述效果。因為立案庭的訴訟服務中心已經發揮了分流功能，審判庭調解組法官無法再行分流，只有通過審理才能發現案件是否適合調解或能否調解，而且表面看來簡單的案件可能難以調解，表面看來復雜的案件可能容易調解。因此，審判庭內部區分調解組與裁判組并不能達到調解率提高的效果，反而影響了訴訟服務中心訴前調解人員的積極性。

二是在審判庭內部調審分離浪費了審判資源。當前，各級法院尤其是基層法院審判資源十分緊張，而且還存在法官年齡結構不合理，老化現象嚴重、一線法官偏少的問題，在這種情況下，在審判庭內部再設調解組及裁判組，不利于審判資源的整合，反而分散了精力，減少了真正辦案的人員，增大了裁判人員的工作壓力。區分調解組及裁判組，可能帶來案件的重復審判，對于調解不成的案件，因為庭內法官的變化，還需要再一次熟悉案情，這無疑延長了審判周期，造成審理期限的進一步緊張。同時調解組與裁判組的分工，使一個案件可能要兩次流轉，還可能會弱化承辦人員的責任心，尤其是調解組法官的工作責任心，使簡單的案件好調，稍微復雜的案件難調或不調，違反了設立調解組的初衷。與此相反，調審結合反而節約了審判資源，使審判庭內部不存在分工困擾及苦樂不均現象。

三是在審判庭內部“架床疊屋”的做法違背了當事人訴訟的主觀愿望，延長了辦案周期。在審判庭內部區分調解組及裁判組，意味著對當事人區別對待，一部分案件由調解組先行調解，另一部分案件由裁判組進行裁判，這種分類方法，首先不符合當事人的主觀愿望，因為當事人希望的是案件盡快處理，糾紛得到解決，而不是案件在審判庭內部轉來轉去。其次，案件調解不成，再次流轉，延長了辦案周期，使一些案件能夠早裁判的，晚處理，錯過了裁判的最佳時機，對案件的執行、保全帶來不利影響。第三，長期以來，當事人已經熟悉了法院的流程，訴訟前進行調解，調解不成再把案件移送各業務庭，因此，如果在裁判庭內部明確區分調解組裁判組，就使當事人對審判法官的責任心產生一定懷疑，如果當事人申請回避，就會帶來調解組法官不能裁判調解過的案件，裁判組法官因被回避不能裁判，導致小的審判庭因回避問題出現沒有法官可以審理案件的尷尬局面。

四是在審判庭內部區分調解組和裁判組不利于提高法官的業務能力。調解組與裁判組因為各自角色定位不同，對案件審理方法及要求也大相徑庭。通常情況下，對調解組的法官的工作經驗、閱歷及調解能力要求較高，但不需要其具備多少高深的法律業務知識，主要是要把握住當事人的心態，善于做說服教育工作。而裁判組的法官，則對其工作能力要求較高，不僅對法律專業知識要較為熟悉，而且還要善于應用法律、辯法析理，既能駕馭好庭審，又能準確裁判案件，寫出高質量的裁判文書。在這種情況下，相對穩定的調解組及裁判組會導致法官司法能力的差異，從而影響法官的成長與業務能力提升。而司法工作，要求法官高度的同質化，具有裁判各種案件的能力，因此，調解組與裁判組的區分，制約了調解組法官業務水平的進一步提高，尤其不利于年輕法官的成長，也會使調解組的法官養成思維惰性。

三、調審分離的路徑

對于調審分離，學界有三種看法。一種觀點認為應當將法院調解從民事訴訟程序中完全分離出去，建立非訴化的民事調解制度，由法院以外的組織或個人進行調解。另一種觀點主張在保留法院調解制度的前提下實行調審分離。即在法院內部對調解的具體操作方式進行改革，調解仍然是由法官主持的訴訟內調解，但通過由不同的法官分別負責同一案件的調解與審判的方法，來達到調審分離的目的。第三種觀點以范愉教授為代表。她認為原則上調解主體和審判主體可以分離，但她反對將調審分離作為一項不得變通的基本原則或制度，認為這樣必然會影響到調解的時機、效率和效果。[9]筆者贊同第二種觀點。因為實踐證明，脫離法院或法官參與的調解，成功率不會高，積極性也往往不高，因為只有法官是糾紛解決的最終承擔者，司法是救濟的最后防線，有法官的參與，當事人才會對糾紛解決滿意或信服。[10]從最高人民法院對調審分離的態度來看，最高法院已經認同了調審分離的做法。③做好調審分離工作，筆者認為應從以下幾個方面入手：

（一）改進調解工作考核機制。要還原調解工作的本質，必須改進對調解工作的考核方式。沒有考核，工作就會失去方向和動力，但考核不當，同樣會事倍功半。要想還原調解工作的本質，就要把對調解率的考核放在調解階段，審判指標的考核則針對審判法官，使調解階段負責調解的法官能盡心做好工作，避免績效考核工作錯位，引導不力，使考核工作規范有序。

（二）構建適合法院工作的新型調審分離機制。這種調審分離機制，應以法院普遍建立的訴訟服務中心為基礎，由訴訟服務中心的法官及人民調解員進行訴前調解工作，實現調審的適度分離。但僅有這種機制還不夠，應建立審判庭法官輪流到訴訟服務中心值班制度，輪流對相對應的案件類型進行訴前調解，以解決法院訴訟服務中心“兵力不足、人員老化”的問題。同時對調解不成的案件原則上不再由調解法官承辦，減少當事人后顧之憂。這種調審分離機制，只進行一次調審分離，節約時間成本，也不需要增添新的人員，也使審判庭法官充分參與訴前調解，又不影響其司法能力的提高，把調解與審判有機結合起來。

（三）建立依職權調解制度。調審分離是適度分離，并非絕然分開，否則不僅違反了訴訟法的規定，也不符合中國的國情。對于法官認為案件調解解決十分必要的，法官可以依職權自己調解或委托書記員、調解員、陪審員或公益律師、法律志愿者調解，但要尊重當事人的意愿。④這方面可以借鑒日本的做法。依職權調解之所以需要，是因為在作為法律專家的法官看來，有些案件的種類或其具體案情更適合以調解的方式加以處理。法官之所以能夠使當事人服從自己的選擇，主要是基于一種從程序及制度上分離訴訟和調解這兩種不同的糾紛解決方式，以便在不致相互干擾的條件下最大限度地發揮兩種方式各自優點的政策性考慮。因為單純按照法律上規定的權利義務作出一刀兩斷式的判定可能帶來實質上的不公平。如對于有過錯的一方提出離婚請求，可按照《婚姻法》的有關規定予以駁回，但是維持確已名存實亡的婚姻對當事人雙方都意味著不幸，依職權交付調解可能提供一個嘗試更微妙調整的機會。另外，對于高利貸糾紛，通過依職權交付調解可以尋求更符合社會上一般人正義感覺的解決方案等。

（四）提高委托調解人員的能力與水平。委托調解也是調審分離的重要手段和做法，往往在法官調解不能時會收到奇效。因為委托調解不僅具有疏減訟壓的應急性功能，還有增進司法公信的拯救性功能、擴大司法民主的表征性功能、促進社會治理拓展性功能，以及發展法律的嶄新性功能。[11]最高法院在2010年《調解優先、調判結合工作意見》中明確將委托調解的啟動時間界定為“案件受理后、裁判作出前”，并重申啟動委托調解須以當事人同意為前提。從歷史來看，我國自古就有委托調解的傳統，[12]當前委托調解人能力有限，制約了法院進行委托調解的積極性，使法院通過委托調解回避案件的壓力不能得到替代解決。訴訟心理學的研究表明，調解人的權威由諸多因素支撐，既需要專業能力、外在身份，還離不開一些對調解而言至關重要的人格魅力及特殊氣質。[13]我國目前正迎來人民陪審員的換屆高峰，如能以此為契機，選拔一批既能陪審又能代替法官進行調解的人員，切實提高其調解能力及水平，則能為調審分離改革提供新的智力及人才支持。為此，我國應借鑒其他國家或地區經驗，從專業、學位、從業調解經驗、人格品質、年齡、法律資格證書等方面設置準入門檻。可以借鑒臺灣地區及日本的做法，聘請法院轄區內有威望的、社會經驗豐富的公正、賢達、專業人士來擔任調解員，年齡在40歲以上70歲以下。[14]新選任的陪審員及調解員不僅可在法院參與幫助調解，更要能在相關社區、司法服務站接受委托調解，使糾紛調處在基層、了結在法院外。

四、結語

調審分離，即是最大限度解決糾紛的需要，也是通過“非正式開庭”形式對審理期限制度缺陷的一種克服。我國民事訴訟中的審限制度，實質上使得法官不得不通過非正式開庭的運作才能滿足。[15]調審分離作為一種改革舉措，其目的在于運作的實際效果，筆者提出的方案可能在一些法院效果不佳，但并不影響我們在理論與實踐上對調審分離的進一步探索，但是如果一些法院只注重調審分離的改革形式，不從實際效果上做工作，則改革就失去了意義。我們需要的是在繁簡分流的基礎上，實現調的更優、判得更巧，因為程序上的改革首先是拿來用的，而不是放在法律文本里供人“頂禮膜拜”的。

注釋：

① 在目前調解不斷得到強化，全程調解不斷被肯定和加強，法院和法官對調解的追求有著強烈的利益驅動的背景下，強制調解的因素沒有減少。參見白彥、楊兵：《有關“調審分離”的若干問題及對策》，載《法律適用》2011年第4期。

② 筆者在南京市基層法院調研發現，實行調審分離對于法院整體的調解撤訴率影響不大，因為能調解或者好調解的案件，在每個法官承辦時都可能調解成功，但是調解的效率會不一樣。調審適度分離后，專門負責調解的法官調解效率會高些，原因在于一是能調解的案件，案情往往不復雜，即使調解不成，調解法官把案件移送審判庭即可，不需要制作判決書，調解法官的壓力與責任相對小，專門調解與分散調解相比，效率優勢較為突出。

③ 如最高人民法院出臺的《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》第16條第二款規定，開庭前從事調解的法官原則上不參與同一案件的開庭審理，當事人同意的除外。部分地確認了調審主體分離原則。

④ 從國外來看，調解或簡易處理糾紛是常態。如美國聯邦法院一審案件和解率高達97%以上，德國地方法院以簡易程序處理的案件也占絕大多數，其中以督促程序處理的案件是審判案件的 4.8倍，占全部案件的 87%。從調處糾紛的主體來看，英國治安法官主體由志愿者擔任；美國小額訴訟法院很多案件由資深律師主持；日本的簡易法院的法官可以從資深書記員中選任。參見范愉：《法院調解制度的實證性研究》，載王亞新等：《法律程序運作實證分析》，法律出版社2005年版，第253頁。

[1] 李浩.當下法院調解中一個值得警惕的現象——調解案件大量進入強制執行研究[J].法學,2012(1): 139-148.

[2] 李浩.虛假訴訟中惡意調解問題研究[J].江海學刊,2012(1): 136.

[3] 李浩.理性地對待調解優先——以法院調解為對象的分析[J].國家檢察官學院學報,2012(1): 118.

[4] 李杰.調解率說明什么:對“調解率與和諧命題”正相關的分析[J].法律適用,2008(10): 74.

[5] 范愉.法院調解制度的實證性研究[M]//王亞新,等.法律程序運作實證分析[C],北京:法律出版社,2005: 249-250.

[6] 王亞新.對抗與判定——日本民事訴訟基本結構[M].北京:清華大學出版社,2002: 251.

[7] 白彥,楊兵.有關“調審分離”的若干問題及對策[J].法律適用,2011(4): 75.

[8] 張輝,張德峰.我國法院調解制度的博弈分析——再論調審分離[J].時代法學,2005(3): 43.

[9] 陳洪杰.從程序正義到擺平“正義”:法官的多重角色分析[J].法制與社會發展，2011(2): 36.

[10] 王亞明.司法資源下沉的實證分析及理性思考[J].福建法學,2012(1): 3.

[11] 劉加良.法院委托調解的功能[J].中外法學,2011(5): 53.

[12] 王亞明.中國古代調解與審判關系考[J].江蘇警官學院學報，2007(6): 40.

[13] 趙旭東.如何打破僵局——替代性糾紛解決方式（ADR）的研習與實踐[M].西安:陜西出版集團,陜西人民出版社，2010:203.

[14] 田平安,王閣.論清代官批民調及其對現行委托調解的啟示[J].現代法學,2012(4): 50.

[15] 王亞新.實踐中的民事審判（二）——五個中級法院民事一審程序的運作[A]//北大法律評論（第6卷第1輯）.北京：法律出版社，2005: 24.

（責任編輯： 劉 冰）

D925.11

A

1674-8557（2012）03-0086-05

2012-03-19

王亞明（1972-），男，江蘇沛縣人，法學博士，南京市建鄴區法院一級法官，研究室主任。