刑事二審發回重審制度實務研究

詹榮安，吳 丹

（江蘇省大豐市人民法院，江蘇 大豐224100）

發回重審是我國現行刑訴法中唯一具有典型意義的程序性制裁方式,本質上是法院系統內部在程序上的自我約束機制。佘祥林“殺妻”冤案透視出發回重審制度的諸多弊端，反映出這一制度由于忽略了自身程序的終結性與正當性，導致難以實現司法公正與審判效率的二重價值目標。筆者希望通過本文的初步探討,以期引起法學界和司法實務界對發回重審制度的關注和思考。

一、發回重審制度現狀的問題之所在

（一）影響二審的糾錯功能

國家的刑事追訴活動是以公共資源的消耗為代價的，當二審發現一審中存在實體或程序上的錯誤時，說明對被告人的追訴有失效率，耗費了國家的公共資源，損害了公權力的公信力。二審程序的設置目的就是直接糾錯以實現一審所缺失的價值目標，從而實現刑事司法的公平、正義、效率和效益。但由于發回重審的行政化，導致被二審法院濫用，發回重審制度作為補充救濟的方式，其自身價值已經基本被否定。因此說，這些弊端已經從根本上動搖了發回重審制度的設置根基，已經無法完成其程序的價值和功能。

（二）與“疑罪從無”原則沖突

“疑罪從無”是指當刑事案件主要事實情節處于認定上的真偽不明狀態,證據不夠充分確鑿、不足以形成對指控犯罪的確證,不能確定被告人有罪與否,從而推定被告人無罪,對被告人作出無罪的宣告和裁判。①而“發回重審”的前提條件卻與“疑罪從無”相同，都是“事實不清楚或者證據不足”，但卻有不同的處理方式。“發回重審”的處理是“發回原審人民法院重新審判”，“疑罪從無”則是“作出無罪判決”。在同一部法律中就同一問題存在相互沖突的兩種處理方式必然會導致司法實踐的不統一。

（三）造成循環審理、浪費司法資源

根據我國刑事訴訟法規定，原審人民法院對于發回重審的案件，依照第一審程序進行審判。在實踐中時常出現這樣的問題：案件發回重審后，若原審法院重新作出的判決仍然是一審判決，當事人依然可以上訴。而法律對二審法院如何裁判并沒有規定，二審法院仍然有權選擇發回重審程序，案件又轉入一審程序。由于發回重審的次數未受到限制，在理論上就形成了“一審——上訴——二審——發回重審——一審……”這樣永無止境的循環。②這就意味著二審人民法院可以對上訴案件無限制地發回重審，原審人民法院也可以無限制地作出同樣的判決，從而使一起刑事案件在一、二審法院之間像打乒乓球一樣你來我往，導致訴訟期限被“合法地”無限期拉長了。③對當事人而言，訴訟目的無法實現，還要背上沉重的經濟壓力和精神包袱。

（四）增加法院系統內部的矛盾

進入二審程序的刑事案件大多案情復雜、矛盾尖銳，二審法院的法官為明哲保身，往往將案件發回重審，以此轉嫁矛盾。首先，發回重審喪失了應有的監督價值，又加劇了當事人之間的沖突。其次，由于二審法院的意見不可避免地干擾了一審法院的獨立審判，又引發了法院之間的矛盾。第三，原審法院另行組成的合議庭所得出的裁判結論很可能與原審判組織的裁判結論不一致，原審判組織處于監督、改判的地位，在同等級別的兩者之間造成潛在矛盾。

二、發回重審制度的制度相關具體問題探討

（一）關于檢察機關派員出庭問題

根據刑事訴訟法規定，發回重審的案件應當另行組成合議庭，以確保審判的公正性。人民法院應當在開庭三日前將開庭時間、地點通知同級人民檢察院，人民檢察院應派員出庭支持公訴。法律對審判人員的回避作了明確的規定，但對于檢察院究竟是派原承辦人出庭還是另派員出庭的問題卻沒有明文規定。司法實踐中，大多由原承辦人出庭支持公訴。在筆者看來,這種做法有很大的弊端。原承辦人已形成思維定勢，對事實的看法、舉證的思路、法律認知水平、各種利益關系和人際關系等均未得到改變，案件結果難以扭轉。

（二）關于發回重審案件的審理方式問題

從刑事二審發回重審的引發機制來看，既有當事人的上訴,也有同級檢察機關的抗訴。我國公訴案件第一審程序有普通程序、簡易程序和普通程序簡化審。而立法對發回重審案件的審理方式從未做過規定。實踐中常出現重審時，法院不通知證人或鑒定人出庭作證，以致無法查清案件事實以及為追求高效，僅就爭議部分重新審理等情況，使得發回重審失去了原有的意義。

對于以事實不清、證據不足為由發回重審的案件，由于庭審調查、法庭辯論等程序將對案件的定性產生根本性的影響，故筆者認為無論初次一審時適用何種程序,都應當嚴格依照普通程序的規定重新審理。而對于因程序違法被發回重審的案件而言，受侵犯的僅僅是被告人的訴訟權利，通過發回重審予以恢復即可。即便是初次一審時適用簡易程序、簡便審方式或認罪審方式，重審時也完全可以再次適用。

（三）關于發回重審案件造成被告人超期羈押問題

由于我國沒有獨立的羈押制度，未決羈押基本上依附于整個刑事追訴活動,沒有形成獨立、封閉的司法控制系統。一方面，我國既沒有專門的司法程序對于羈押期限的延長加以審查,也沒有專門的機構和人員接受被羈押者的司法救濟申請。導致發回重審制度使得被告人的羈押期限隨辦案期限的延長而延長，承擔了“羈押期限的延長”、“雙重危險”和“狀態未定的苦楚”等不利后果。另一方面，嚴重的超期羈押給審判人員造成了心理障礙，使其對本不應處（自由）刑或只應處輕刑的人，基于對長期羈押的既成現實的遷就而違背立法精神或超出案件事實予以處罰或處以重刑，以致無罪司罰或輕刑重罰。④

（四）關于發回重審違背“控審分離”原則

控審分離要求公訴人員和審判人員各司其職，公訴機關承擔舉證責任，而法官則依據法律和證據居中作出裁判。對于“事實不清、證據不足”的案件，二審法院本可以判決宣告被告人無罪，而其發回重審并正常指令一審法院需查明事實、核實證據，這樣無疑一方面為公訴機關繼續查證犯罪爭取時間，另一方面體現出控審機關在刑事審判中處于同一戰線的關系，共同指向被告人。

上級法院發回重審使得一審法院的法官同警察、檢察官一樣肩負起懲罰犯罪的訴訟任務，而公檢法三家分工負責、互相配合、互相制約的關系，導致法官偏離中立地位，淪為控訴機關的附庸，違背了證明責任由控方承擔的原則。對于被告人上訴的案件,盡管法官不能加重對被告人的刑罰,但依法可以通過再審程序作出不利于被告人的新判決。流水作業式的訴訟構造無法確保公檢法三機關發揮優勢,還會導致刑事訴訟程序的自我糾錯功能喪失和對被告人人權的侵犯。

三、發回重審制度再設計

由于發回重審制度存在諸多的弊端，目前有學者建議予以徹底廢除。在《中華人民共和國刑事訴訟法》第二修正案（學者建議稿）中，建議取消發回重審制度，以上訴直接改判直接取代。⑤但筆者認為此建議過于偏激，有不妥之處。首先，一項制度的出臺不可避免地存在弊端，如果因為存在漏洞而徹底否定其積極作用，將出現法治不穩定的局面；其次，直接改判將賦予二審法院更大的審判權，容易被人不當利用，“正當”推翻一審法院的判決，以期在二審中獲得更輕的刑罰。再次，二審法院審判壓力過重。二審法院必須將全部上訴或抗訴案件進行審理，對于二審法院而言，案件數量將大幅增加，勢必降低審判質量。綜上，筆者建議應“去其糟粕，留其精華”。改革刑事二審發回重審制度的重點在于規范、限制發回重審的適用，使發回重審真正成為二審裁判的例外。具體而言，可從以下幾個方面著手：

（一）對發回重審的理由進行重新界定

首先，取消“證據不足”這一發回重審理由。證據不足應是無罪認定的理由，同時收集證據并非庭審功能。庭審本應是審查和質證，二審法院以此發回重審并讓一審法院查證與刑訴法精神相悖，法院自行收集證據在庭審中也難以恰當展示。新刑訴法確立了無罪推定原則以保障人權具有兩方面的作用：在程序上,要求法院依法最終作出判決確定有罪之前把被告人作為無罪的人來看待；在實體上，法官在面對疑罪案件時作出有利于被告人的判決。筆者認為，所謂證據不足是指本案的證據存有疑點，有認定有罪的證據，又有否定定罪的證據，不能得出唯一的結論。盡管可能會放縱犯罪，但維護了法律的權威性和穩定性。

其次，縮小發回重審案件的適用范圍。“事實不清”這個標準過于抽象，可能成為法官濫用自由裁量權推卸審判責任的根源。“哪里有不受限制的自由裁量權，哪里便無法律制度可言。”⑥筆者建議將案件范圍縮小在原判決遺漏罪行或遺漏應當追究刑事責任的人的情況，才選擇發回重審。如在一審法院認定的事實之外,追究新的犯罪事實或者新的被告人，既與法院中立裁判者的身份相背離，也剝奪了新的被告人或原被告人就新的犯罪指控或認定進行救濟的機會。

最后，對程序違法依據違法程度作出相應的處理。因程序違法而發回重審作為一種程序性法律后果對于制約法院的程序違法行為顯然是有積極意義的，但是對于程序違法若只規定發回重審這一種法律后果,既不適當，也會產生不良的后果。筆者認為，二審法院經審查后至少應當有三種處理方式：1.對于輕微的程序違法，如法律手續不完整或具體程序環節等方面存有瑕疵，并不需要發回重審，完全可以作出糾正程序錯誤的裁判，以免被告“遭受雙重危險”。2.對于導致當事人訴訟權利遭受重大損害的程序性違法，如管轄不當、被告人申請傳喚證人或提取證據被法院拒絕、無理剝奪被告人最后陳述機會等等。在一審判決違反法定程序的情況下，當事人應有權自主選擇適用二審程序審理還是發回一審法院重審。3.對于極其嚴重的程序違法行為，如將刑訊逼供得來的證據作為定案的依據、被告人被嚴重超期羈押等，二審法院可以直接作出無罪判決，以維護程序正義、保障被告人的訴訟權利和基本人權。

（二）對發回重審的次數作嚴格的限制

我國刑事訴訟法沒有對發回重審的次數予以限制，忽略了發回重審適用上的正當性和合理性，帶來了訴訟程序的“倒退”、被告人羈押期限的相應延長，有悖訴訟價值和訴訟目標的實現。

筆者認為，對發回重審的次數在立法上限制為一次即可。發回重審時，原審法院應當充分利用這一次重審機會，就原裁判中存在的問題加以糾正。新的判決作出后，若當事人仍然提起上訴，就只能推定原審法院已經缺乏糾正錯判的能力，或者根本無力糾正原裁判的錯誤。在這種情況下，即使給原審法院再多的重審機會可能也無濟于事，反而導致訴訟成本的成倍增加，也不利于充分保護被告人的合法權益。而且，如給予兩次以上的發回重審機會，則可能使同一案件因同樣的事實和證據卻出現一個發回重審和一個改判的不同結果。因此，筆者認為對于發回重審的案件又上訴、抗訴的，二審法院應當直接改判。

（三）確立相關制度

對于實踐中普遍存在的公訴人回避、審理程序等問題，法律或司法解釋應當明確作出規定，確立相關制度，彌補發回重審制度的不足，促進被告人受損權利的修復。

1.確認公訴人回避制度。為解決因公訴人未按規定回避而導致發回重審的功能得不到實現的問題，建議對于發回重審案件確立公訴人回避制度。發回重審案件由原審法院重新組成合議庭進行審理，其目的是糾正錯誤，保護被告人的實體和訴訟權利，防止原合議庭成員先入為主，作出雷同判決，甚至因不滿當事人的上訴而有意加重刑罰。筆者認為對公訴人是否更換，應當區分當事人上訴和檢察院抗訴兩種情形處理：對檢察院提起抗訴的案件，由于對案件持有異議方是檢察院，原公訴人不會出現消極態度，必定會不遺余力地圍繞其抗訴主張繼續重新搜集證據或尋找法律支撐，以求訴的結果最佳化，因此可以不予變更。對于當事人提起上訴的案件，筆者認為在重審時需要更換公訴人，被告人在整個刑事訴訟的流程中一直處于弱勢地位，若不更換公訴人，將導致公訴人利用手中的控訴權，進而以隱匿、遮擋等方式，侵犯當事人的實體和訴訟權利。因此，對發回重審案件，應視情況確定公訴機關更換公訴人。

2.確認發回重審適用普通程序審理的原則。普通程序審限較長，承辦法官有充足的時間組織開庭審理，通過反復不斷地舉證、質證，能夠查清案件事實，被告人的辯護權也能得到充分的行使。而發回重審案件大多案情復雜，需要法官花大量的時間用于查事實、排證據，簡易程序和普通程序簡化審則無法滿足此類案件對時間等條件的需求，更無法實現發回重審的價值。

注 釋：

① 龍玉廣：《淺議疑罪從無》，載《法制與社會》2006年第10期。

② 周永軍：《重新審視發回重審制度》，載 《律師世界》2002年第11期。

③ 王桂芳：《提高我國刑事訴訟效率的若干思考》，載《河北法學》2003年第1期。

④ 邱興隆：《罪與罰講演錄》，中國檢察出版社2000年版，第404頁。

⑤徐靜村：《21世紀中國刑事程序改革研究——《中華人民共和國刑事訴訟法》第二修正案(學者建議稿)》，法律出版社2003年版。

⑥ 埃爾曼：《比較法律文化》，北京三聯書店出版社1990年版，第84頁。