理性的法律職業人——讀亨利·梅利曼《大陸法系》有感

錢 箐

（廣播電視大學 教學處，四川 自貢 643000）

大陸法系是當今世界上歷史最悠久、分布最廣泛、也是影響最大的法系,美國學者亨利·梅利曼《大陸法系》成為法學研究生精讀書系之一，《大陸法系》以淺懂的、總結性的描述和語言對大陸法系的全貌進行了概括。雖然在序言中，亨利·梅利曼強調說明只是專為業余讀者而非法學人士而撰寫，該書以短短二十章內容將三大法系的劃分、歷史起源、法律解釋、法律職業、司法制度以及訴訟法和公法的內容,均以簡短的方式展現在讀者的面前。如此簡練明了的結論性語言,卻能將其思想和內涵表達得如此深刻自然，令人崇敬。對于非法學人士而言，沒有閱讀專業法律書籍的難澀之處，無論從語言表達還是內容陳述上,都可以一覽整個大陸法系全貌的經典，對于法學人士來說，亨利·梅利曼的精通法學、富有理性的思維也是完全體現在整本的書籍里，完全展現了大陸法系的整體變化趨勢，其深邃的法學思維和文學底蘊更是讓人欽佩。薄薄的100多頁，僅1、2天的時間足以將其閱完，但是從中獲得的知識和感受卻不是1、2天能夠消化的。而讓我感受頗深的是《大陸法系》的法官和法律職業的內容：

其一：在第六章法官的內容中。

梅利曼認為“普通法是由法官創造和建立起來的”。而立法往往只是一種輔助作用，法官在普通法系的影響遠遠大于所謂的法學家，法官的任命也是變得特別的，法官即代表輝煌的成就、代表受人尊敬和威望等，“如果出任州最高法院或聯邦法院系統的法官，那他的名字更會是家喻戶曉，他的觀點將引起報界的關照，并受到法律雜志的分析和評論。”但相比普通法系而言，大陸法系法官的地位和在司法中作用卻是截然不同的,大陸法系的法官并沒有天然的權力,只是一個法律大學畢業生的畢業所選擇的職業之一，是政府文官系統中的一員，而沒有肩負著“司法衡平”的重任，因此也就不會受到更多人的關注。“他的作用也僅僅在于找到這個正確的法律條款，把條款與事實聯系起來，從法律條款與事實的結合中會自動產生解決辦法，法官賦予其法律意義。”“也正如孟德斯鳩認定的,一個民族的法官,只不過是宣布法律之語詞的喉舌,是無生命的人,他們既不能變動法律的效力也不能修正其嚴格性。”從這個意義上講,法院的判決只能是法律的翻版，法官也只能是宣告或重復法律語言的嘴巴,是一個必須嚴格接受法律效力的拘束的沒有意志的生靈，或者說法官不過是一種“自動適用法律之機械”,判決是“法律嚴格之復印”。對此，梅利曼在本書中是這樣論述的：“法官的形象就是立法者所設計和建造的機器的操作者,法官本身的作用也是機械性的”。因此大陸法系從古羅馬法律的產生到近代法系規模的形成，都只是強調成文法典的權威性，注重法律概念的明確性和法典體系的邏輯性,但卻是不承認司法判例以及習慣，且也不承認法官的造法功能,法官只能適用法律，只能援引制定法,不能以判例為依據。

其二：在第十五章法律職業內容中。

美國著名法學家龐德的觀點,法律職業是指“一群人從事一種有學問修養的藝術，共同發揮替公眾服務的精神,雖然附帶地以它謀生，但仍不失其替公眾服務的宗旨”法律職業人即包括法官、檢察官、律師、公證員、法學家等。法官和檢察官在大陸法系都是文官的形式出現的，不要求律師經驗和其他的實踐經驗，他們似乎只是法律的執行者，只是以法官或者檢察官的角度去看待法律或者執行法律，是僵化的法條執行者，因此無論是法官還是檢察官在提拔和任命上都是程序化的。“但是大陸法系國家的這種律師行業選擇上的固定性以及隨之而來的不同部門的嚴重隔絕，造成了很多為律師們所不能容忍的后果。”很多學生因為沒有對律師行業的正確認識和實踐經驗而沒有做出正確的選擇。除此之外的法律職業者就是法學家，一般而言都是法學院的教師，“他們在論著中所提出的觀點，他們對于在訴訟活動和立法過程中發生的特殊問題所表示的見解，尤其是他們對于解釋和適用基本法典的理論，比起普通法系法學家的作用有著更大的實際意義。”但是在大陸法系中，教授們是可以做兼職律師的，對于普通法系而言是不可理解的，他們認為教師是做理論的學術觀點的研究者和教學者，可是律師是務實的具體的實際法律運用人，二者的法律思維和法律方向都是不一樣的，“一個兼任開業律師的教授就在自己的職業生涯中扮演著兩個互相對立的角色：一方面，作為教授，他在教學和研究活動中竭力維護法學傳統；另一方面，作為私人開業律師，他又在法律實踐中從實用的角度出發去貶損法學傳統。”所以，在大陸法系中，無論是法官、檢察官、律師、法學家、公證員等法律職業，的確是一個個分散的職業，中間似乎都是有自己的職業規則，相互直接沒有任何的影響和聯系，是個體的結合的法律職業總和。但是在普通法系卻是不然，是一個十分統一的整體，職業的轉換都是需要有一定的牽連方可。

看了《大陸法系》，筆者的深刻感觸就是我們的法律職業的設置和法學教育體制是否合理，難怪亨利·梅利曼會質疑：“大陸法系的司法工作是一個官僚的職業；法官是職員、公務員；法院的作用狹窄、機械而又缺乏創造性。”我們無論是在法官或者檢察官系統內，律師或公證員或法學家中，與其他的大陸法系的國家都是類似或者是相同的，因此我們的法律職業的設置的問題，而與之相對應的我們的法學教育上的問題也是存在的。法律是一門實踐的制度,而法學教育是以促進法律職業實踐為目標,所以法學教育應該具有培養從業法律職業的實際能力和實際技能的功效。但是中國法學教育在促進法律實踐進步和促進法律公正方面,卻一直存在著偏離。

一、法律職業存在的問題

（一）法學教學對象上的錯誤

現階段中國大學法學院本科法律教育對象是直接對那些高中生，而研究生對象是本科中法學學習者或者非法學學習者，其他的大陸法系國家亦是如此，但在普通法系中，特別是美國的初級法學教育往往被置于大學本科教育之后，類似于在中國的研究生層次教育。因為在美國法學教育界普遍認為，法律是一種非常淵博的社會學科,學生學習法律之前必須有較成熟的思想,才可能對法律有深入的理解和更好的服務社會。美國法律職業的重要性首先在法律學科的對象上設置是非常理性的，法律職業要求的一種經驗而不僅僅只是單純的法學理論知識。在中國如果法律職業人士，其所受法學教育和法律實踐經驗的程度不同，勢必會造成司法界法官、檢察官、律師等職業能力和公平價值認定的不同，這類的差別也就使法律成為維持正義的首要工作的最大障礙。

（二）法學教學模式上的錯誤

各大學法學院均是偏重于對學生的法學理論、法律概念和法律條文的理解,而忽視了對學生的司法實務操作能力的培養。例如在絕大多數法學課程的設置上,法律專業本專科的課程設置會是法學理論、憲法學、法律邏輯學、民法學、商法學、刑法學、訴訟法學等,而類似民法學、商法學、刑法學等實踐性極強的法律課程一般就只有安排教授們在課堂上以講述的方式將理論知識講完即可，學院卻很少組織學生開展法律調查、模擬法庭教學等實踐活動,而連專業性極強的商法學、公司法等課程，更是將那些專業性的術語在課本中列出了而已，學生對所謂的“匯票”、“本票”、“股份”、“有限責任”等的詞語都只是局限在課本中所列出的定義，學院的忽略、指導老師的忙碌、學生的就業壓力、公檢法部門的超負荷工作量等方面原因，法律本科生的能力質量又達不到社會的要求，又導致他們就業的迷茫。無論是法律本科生和還是“法學碩士”研究生都只是在專修法律,而所接受的教育也只是孤立的法學教學模式。這種單一的純課本模式培養出來的法律學生,理論知識非常的空洞，相應的實踐能力又不足,幾乎成了中國的法學教學出來的通病，這類“人才”很難一畢業就能去勝任“法官、檢察官、律師、公證員等”法律職業角色，其他大陸法系的國家同樣存在這樣的問題。而普通法系的國家則不然，其中案例教學法在美國法學教育中占有非常重要的地位,也對美國的法學教育起到了非常大的作用，這種教學方式可以讓學生在真實的事實情景中學習、體會和運用法律知識分析案件和理解法官的判決等,對于增強學生的實踐能力和培養運用法律的能力都是非常有效的。

（三）法律學科與其他學科的脫節

美國律師布朗說,則是“一個只懂法律的人,只是一個十足的傻漢而已”法律學科不是一個單一的學科而存在的，現實生活中必須得與其他的人文和社會科學緊密相連的。如果采用現在單一法律學科的教學，學生對以下新興領域的知識了解不夠,隨著經濟的發展和法律調整對象的擴展和功能的延伸,特別是當今世界經濟的全球化,知識產權、商業談判、企業兼并、證券金融、國際貿易等專業案件的出現，法律與其他的社會學科的聯系就顯得尤為的重要的,法律職業人只單純了解法律知識，是無法適應現代社會的需要。但是在中國的現教學階段，如果法律課程設置的單一性和純理論性會導致對學生產生誤導，也使他們無法去適應司法實踐的需要。因此在美國，法律教育的先進性就是“一是法學院學生的背景，二是法律教學與研究的組織形式。美國法學院,無論是教授還是學生,知識面都比較廣泛,水平也很高。這當然與美國法學院集中了全美各專業的優秀人才是分不開的。”特別是在教學中,美國法學院和其他的社會學科學院，例如商學院、政治學院等，除了設立自身必需的課程外，還借鑒其他學院的知識和研究成果對自身學院的研究領域設立相互有利的課程等，學生更是可以通過自身的興趣和愛好而被鼓勵互選等，例如：經濟學系通常是美國研究政府法律規則,如價格管制、反托拉斯、產權制度及工業組織等法律的一個重要機構,芝加哥大學經濟學系對美國法學的貢獻舉世聞名,它同芝加哥大學法學院一起成為法律經濟學的主要“發源地”。在政治系,一般都要開設美國憲法、美國法律制度、立法過程、司法制度、政治法律思想史、政治哲學史課程,此外還有一些政策研究和對策研究、社會政策法律項目研究、法官和訴訟人的行為研究、法律與社會理論、選舉制研究等課程。這樣不僅沒有使美國的法學教育不專業化，反而使得美國法學教育與研究的資源其他學科的知識和資源相互映襯，從而為美國法學教育與研究的發展提供了新的動力。

二、建議法律職業采取的對策

（一）設立合理的教學體制

法律是一門實踐性極強的應用型學科,法律職業人才無論是法官、檢察官、律師等都應具有極強法學應用性的專家，除了改革法學課程體系,調整相應的教學內容。應當增加與法律專業密切相關的經濟、財政、組織行為、貿易、金融等其他社會學科課程的互選,可以讓學生根據自身的愛好和需要來學習法律知識的同時以累積其他各方面的能力,從而建立起個性化的法律人才發展戰略的課程體系。除了理論和案例教學外，多鼓勵和安排學生去相應的機構實習，作為法學教學課程的一部分，例如基層法院、檢察院和律所等，只有這樣，真正做到運用理論于實際，再從實踐中發現自己的缺點而努力去學習更多的理論。可以參考季衛東教授所提出的設想：“不妨把法律職業教育的課程大致分為五大門類：（1）法律基礎科目群，（2）基礎法學·相鄰學科群，（3）實務基礎科目群，（4）法學發展前沿科目群，（5）研討班科目群。”

（二）設立合理的法律職業人才招生體制

當前，中國的法律專業的畢業生已進入供大于求的時期,在中國綜合類的大學中，幾乎所有的院校都設有法律專業，包括研究生、本科、專科等，而那些普通法律院校法律畢業生只是學到了基礎的法律理論知識，就業不成往往會換專業就業，實為資源的浪費。因此當前合理的招生是廢除法律專科體制，減少法學本科招生，加大法律碩士的培養。因為來自不同學科、不同專業背景的“法律碩士”研究生，類似于美國的J·D的培養方式，單一型的法學教育模式已經不適應現在社會的發展了。中國的“法律碩士”相當于美國的J.D.，限非法律本科畢業生報考,他們升入法學院后,再經過系統的法學專業的訓練,最終可造就成為“復合型”的法律人才。

（三）加大司法考試制度的改革

2002年推出的國家司法統一考試制度是法律教育邁向職業化教育的一大步,這種集法官、檢察官、律師、公證員的統一的司法考試是中國法律職業史上的一大改革。統一司法考試必將帶動法律教育的轉向,以達到與社會需求相適應的目標。國家司法考試對高等法學教育理念的更新、法學專業人才培養模式的重新設計、教育課程內容的調整、教育手段和方式的改革,都具有重大的促進作用。“統一司法考試還有可能引起法學教育的空洞化,導致法律職業人員能力的片面化。司法考試是純粹職業技能測試性質的,它會使學生越來越側重于法條的識記背誦,形成對規則的崇拜和對理論探研的輕視。法條主義只知記誦法律,不知法律之間的聯系和溝通；只知僵硬地套用法律,不知靈活地運用法律；只知按照法律的現成規定辦事,而不能在法律的發展與合理化進程中發揮積極作用。”我國尚處于為法治理想奮斗的時期,更需培養大量的理論與實際相結合的法律人才,因此要務必加大司法統一考試制度的改革。

三、結語

引自《大陸法系》的書后評語，“本書以最富可讀性和最簡短的語言敘述了大陸法系的根源、發展和法律原理……為不熟悉比較法的人們區分了大陸法系傳統和英語國家的普通法系傳統和肇自十月革命的社會主義法系傳統的不同。”而真正讓我感受最深條例明確的、邏輯分明的大陸法法典和名望的大陸法系的法學家與普通法系的嚴謹的判例、遵循先例的原則和偉大的有修養的法官們。讓我感嘆的是大陸法系和普通法系的法律職業的教育的不同，我國當前的法學教育正在從單一的理論型教育朝實踐應用型發展,我國的法學教育改革正是運用大陸法系和普通法系的綜合優點，希望得以借鑒到其他發達國家特別是成功的美國法學教育的經驗,來發展和改革我們目前的法學教育體制。誠然，這種借鑒不能只是形式上的模仿,更為重要的在理解美國成功法學教育的特點,以及決定和影響這些特點的因素，和務實的發現大陸法系和我們現法學教育中的不足，結合我國法律職業以及法學教育的實際更好地進行革新,使我國法學教育更加適合市場經濟的發展,為全球化的經濟發展戰略而助力。

[1][美]約翰·亨利·梅利曼.大陸法系第二版[M].顧培東、祿正平，譯.北京：法律出版社.2004.34-112.

[2][美]本杰明·N·卡多佐.司法過程的性質[M].蘇力，譯.北京：商務印書館，1998.106.

[3]王利明.司法改革研究[M].[美]哈羅德·伯曼編.美國律師講話.北京：三聯書店，1980.208.

[4][美]埃德加·博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，2004.531.

[5]http：//jwd.fyfz.cn/blog/jwd/index.aspx?blogid=388431[OL].

[6]賀然.關于司法考試與法學教育問題的法理學思考[J].蘭州學刊，2008，（7）：202.