商業秘密行政救濟制度研究

劉彥勇

(河南工程學院人文社會科學系，河南鄭州451191)

廣為傳頌的法諺——“無救濟便無權利”表明救濟對權利的重要性，即使法律創設賦予再多的權利，如果沒有行之有效的救濟制度予以保障，那么權利只是具有宣示功能的立法“白條”。對商業秘密的保護更是如此，因為商業秘密往往是一個企業的核心競爭力所在，與其他知識產權相比，商業秘密的保護更為困難。商業秘密權利人在意的是其商業秘密遭受侵害時能否得到救濟制度的保障，商業秘密的相關立法能否發揮應有的功能也有賴于救濟措施的執行是否到位。

依據保護方法對法律救濟進行分類，可以分為公力救濟和私力救濟。公力救濟是指當權利遭受侵害時，權利人得請求國家以公權力排除侵害、實現權利的方法;私力救濟是指當權利遭受侵害時，權利人以自己之力排除侵害、自行實現權利的方法。［1］現在各國法律堅持公力救濟的原則，私力救濟可以看做一種預防性保護。［2］因為在出現侵害商業秘密情形時，私力救濟往往難以解決問題。在我國，商業秘密的公力救濟存在兩種途徑，即通常所說的“雙軌制”，根據尋求救濟的機關不同，可分為行政救濟和司法救濟。行政救濟是權利人請求主管行政部門給予的救濟。司法救濟是權利人通過司法途徑請求司法部門給予的救濟。司法救濟又可以分為民事司法救濟和刑事司法救濟。

本文所探討的商業秘密行政救濟在公力救濟的范圍之內。商業秘密行政救濟是指商業秘密權利人在商業秘密受到侵害時請求行政機關給予的救濟。從理論上來講，與其他救濟途徑相比，商業秘密行政救濟具有快捷、高效、低成本的特點。［3］在我國具體國情下，商業秘密行政救濟不失為一種較好的救濟方式，但也存在一定的不足。

一、我國商業秘密行政救濟制度的現狀

自1993年以《反不正當競爭法》施行為標志正式建立商業秘密保護制度以來，我國初步建立了商業秘密行政救濟制度。總的來說，我國商業秘密行政救濟制度從無到有，到相對完善，發展非常迅速，取得了很大的成績。

1.行政救濟的主體

《反不正當競爭法》第三條規定:“各級人民政府應當采取措施，制止不正當競爭行為，為公平競爭創造良好的環境和條件。縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查。”《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第四條規定:“侵犯商業秘密行為由縣級以上工商行政管理機關認定處理。”根據上述法律，我國對商業秘密進行行政救濟的主體是縣級以上工商行政管理部門。

2.罰款制度

《反不正當競爭法》第二十五條規定:“行為人違反該法的規定侵犯他人商業秘密的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。”根據上述規定及相關規定，對于侵害商業秘密的行為，可以根據侵害情節的輕重處以罰款。我國對商業秘密的立法保護主要是基于反不正當競爭理論。反不正當競爭除了要保護經營者的合法權益外，還要維護正常的市場競爭秩序。侵害商業秘密的行為不僅是一種侵害商業秘密權利人利益的民事違法行為，同時也是一種損害公共利益和破壞社會經濟秩序的行政違法行為，所以對該行為可以進行行政處罰。這種可以對侵害商業秘密的行為進行行政處罰的制度加大了對商業秘密的保護力度，從某種角度上來講對商業秘密的保護是有好處的。

3.責令停止違法行為

《反不正當競爭法》第二十五條規定:“違反本法第十條規定侵犯商業秘密的，監督檢查部門應當責令停止違法行為。”根據上述規定，對于侵害商業秘密的行為人，行政機關可以責令其停止違法行為。根據國家工商行政管理總局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》(以下簡稱《規定》)的規定，工商行政管理機關在依照前款規定責令停止違法行為時，還可以對涉及侵權的物品、資料進行如下處理:監督侵權人銷毀使用權利人商業秘密生產的將會造成商業秘密公開的產品;責令并監督侵權人將載有商業秘密的有關資料返還權利人。

4.民事賠償的調解

對于侵害商業秘密的損害賠償問題，根據《規定》:當事人同意調解的，工商行政管理部門可以進行調解;當事人不同意調解或調解不成的，工商行政管理部門無權就損害賠償問題進行裁決，商業秘密權利人只有向人民法院起訴要求損害賠償。

二、我國商業秘密行政救濟制度存在的缺陷

我國關于商業秘密行政救濟制度的立法起步較晚，各種法律的立法水平參差不齊，加之行政執法實踐的經驗較少，理論研究也不是十分深入，因此，我國商業秘密行政救濟制度仍然存在一些缺陷，影響保護效能的發揮。

1.行政救濟主體的確定不合理

如上所述，我國侵害商業秘密的行政救濟主體是縣級以上工商行政管理部門。商業秘密包括技術信息和經營信息。對于侵害技術秘密行為的處理，需要對涉案商業秘密的技術特征進行比對，這就對執法部門提出了較高的技術專業性要求，而對技術特征的比對并非工商行政管理部門所擅長，這種情況嚴重影響了工商行政管理部門處理此類案件的質量，導致行政救濟的效果很差。

2.對“責令停止違法行為”性質的認識、運用、執行存在問題

(1)關于“責令停止違法行為”的性質。有人認為，“責令停止違法行為”是行政處罰的一種方式。［4］《規定》第八條規定:“對侵權人拒不執行處罰決定，繼續實施本規定第三條所列行為的，視為新的違法行為，從重予以處罰。”可以看出，該部門規章也認為，“責令停止違法行為”是行政處罰。本文認為，這種觀點是不妥當的。首先，《行政處罰法》第八條規定的行政處罰的種類并未包括“責令停止違法行為”;其次，從行政法的原理來看，行政處罰是以違法人付出利益代價、教育其不再違法為目的的制裁措施，“責令停止違法行為”并不會導致違法人利益受損。還有人認為，“責令停止違法行為”屬于《行政處罰法》第二十三條規定的責令改正在該法中的一種具體體現或者具體形式，是關于行政處罰補救功能的規定。［5］本文認為，這種觀點也是不妥的，未正確認識“責令停止違法行為”的性質。

(2)關于“責令停止違法行為”的運用。一些執法部門往往在處理決定書中簡單地寫明“責令停止違法行為”，沒有根據具體情況將其內容表達清楚，導致操作困難。

(3)關于“責令停止違法行為”能否申請法院強制執行。有人認為，在執法部門作出“責令停止違法行為”的行政行為后，侵權人未按法律規定提起行政訴訟，又不停止違法行為的，商業秘密權利人可以申請法院強制執行。［1］《規定》第八條規定:“對侵權人拒不執行處罰決定，繼續實施本規定第三條所列行為的，視為新的違法行為，從重予以處罰。”從該條款內容的另一個角度及結合該部門規章的相關規定來分析，對于反復的侵害行為，商業秘密權利人不能申請法院強制執行，只有另案予以處理。因此，關于“責令停止違法行為”能否申請法院強制執行存在模糊的認識。

3.罰款的設置不盡合理

《反不正當競爭法》第二十五條規定:“對侵害商業秘密的行為，根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。”該條對罰款的設計存在缺陷，沒有區分不同的侵害行為，罰款數額設計不合理，難以有效地懲罰、遏制商業秘密侵害人違法獲利的沖動。

三、我國商業秘密行政救濟制度的完善

通過對我國商業秘密行政救濟制度現狀的分析，在合理借鑒相關制度的基礎上，根據相關法理，本文嘗試提出一些完善我國商業秘密行政救濟制度的建議，期望對我國商業秘密行政救濟制度的建設有所幫助。

對知識產權保護水平的制度選擇，其基本依據是一個國家的社會經濟發展狀況。［6］總體來說，從立法情況看，尤其是從實際執行情況的角度來看，我國目前對商業秘密的保護仍然是不夠的。［7］根據知識產權保護平衡知識產權權利人與社會公共利益的原則，本文認為，仍然需要提高商業秘密的保護水平，改善商業秘密行政救濟制度執行情況。基于此，本文主要從提高商業秘密救濟立法保護水平和改善實際執行效果方面提出一些建議。

1.合理設置商業秘密行政救濟主體

根據前文所述，目前我國對侵害商業秘密行為的行政執法主體為縣級以上工商行政管理部門。本文認為，對于商業秘密的經營信息和技術信息的行政保護應由不同的行政部門作為執法主體。具體來說，對經營信息的救濟仍然由縣級以上工商行政管理部門負責，對技術信息(或技術秘密)的救濟則由目前的專利管理部門(即各級知識產權局)負責。理由如下:作為商業秘密的經營信息與技術信息存在本質的區別。經營信息主要包括制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標的及標書內容等，技術信息則主要包括設計、程序、產品配方、制作工藝等。二者相比，后者的專業性更強。在侵害技術秘密案件的處理中，涉及對技術秘密的認定、具體技術內容(即秘密點)的確定、技術秘密點的比對等專業性非常強的問題，這些問題并不是工商行政管理部門所擅長的，而一直負責處理專利管理事務的專利管理部門，處理這些問題恰恰是其強項。因此，在知識產權執法機構無法統一的現實情況下，由專利管理部門作為技術秘密的行政執法主體，充分發揮其專業優勢來處理技術秘密案件，則是一種較優的選擇方案。

2.“責令停止違法行為”的完善

(1)正確界定“責令停止違法行為”的性質。如前文所述，本文不贊同“責令停止違法行為”屬于行政處罰、責令改正或關于行政處罰補救功能的規定的觀點。本文認為，行政機關“責令停止違法行為”的行為屬于行政法上的行政裁決行為，“責令停止違法行為”本質上屬于民事責任，而非行政責任。我國通說認為，行政裁決是指行政主體依照法律授權，以中間人的身份對平等主體之間發生的、與行政管理活動密切相關的、特定的民事糾紛進行審查并作出裁決的具體行政行為。［8］與其他具體行政行為相比，其特征是裁決對象的民事性、居間性和準司法性。基于上述分析，行政主體在處理侵害商業秘密案件時應遵循一些基本的行政司法原則，如“不告不理”原則(即只能依申請而不能依職權處理)、當事人舉證原則、雙方質辯原則、中立原則等。在制作行政文書時，應當以行政裁決書的形式做出，與罰款的行政處罰決定書應分別做出，而不能在行政處罰決定書中一并做出。

(2)關于“責令停止違法行為”的運用。基于本文認為該責任在性質上屬于民事責任，就應當把“責令停止違法行為”的內容結合具體案情表達具體、清楚，如停止生產、停止銷售、停止競業等。另外，根據《規定》，對侵權物品可以作如下處理:責令并監督侵權人將載有商業秘密的有關資料返還權利人;監督侵權人銷毀使用權利人商業秘密生產的侵權產品。這些都是“責令停止違法行為”的具體實現形式，應根據當事人的申請在裁決書中充分運用。

(3)關于“責令停止違法行為”的執行。“責令停止違法行為”可以說是商業秘密行政救濟措施中最重要的一種，其執行效果直接關系到商業秘密行政救濟制度的功能發揮。

需要明確的是，如果被告不執行責令停止侵害的判決，原告能否申請法院強制執行。本文認為，由于“責令停止違法行為”是禁止行為人的繼續侵害行為，根據強制執行的相關原理，繼續侵害行為無法作為強制執行的對象，所以，無論是理論上還是實際操作上申請法院強制執行均不可行。如果不能夠申請法院強制執行，那么怎么讓侵害人停止侵害行為呢?本文認為，可以借鑒美國禁令能夠得到很好執行的原理，設計我國責令停止違法行為的執行機制。對于被責令停止違法行為的行為人，如果仍然繼續實施侵害行為的，可以考慮將其繼續侵害行為刑事犯罪化，并且商業秘密權利人可以要求繼續侵害行為人賠償損失。這樣侵害行為人不履行判決的成本會很高，只能履行判決，停止侵害。

3.針對不同的侵害商業秘密的行為設置不同的罰款數額

目前，我國對侵害商業秘密的行為設置的罰款幅度是1萬元至20萬元。本文認為，為了更好地發揮罰款對侵害商業秘密行為的遏制作用，應區分不同的侵害商業秘密行為的類型并設置不同區間的罰款數額，提高罰款數額的上限。具體來說，對于第一類商業間諜行為應嚴厲處罰，大幅度提高罰款數額;對于第二類行為，即合法知悉他人商業秘密的人的泄密行為，罰款的數額相比第一類應低一些;對第三類行為，即間接侵害行為，鑒于其危害行為較小，可以考慮不罰款。另外，還應明確在具體案件中確定罰款數額考慮的因素、情節，如侵害人的主觀狀態、侵害的手段、商業秘密的經濟價值、侵害后果、侵害人是否采取補救措施等。

［1］張廣良.知識產權侵權民事救濟［M］.北京:法律出版社，2003.

［2］張成立.論商業秘密的預防性保護［J］.河北法學，2004 (4):56－58.

［3］張成立.論商業秘密的行政保護［J］.探索與爭鳴，2002 (5):66－67.

［4］趙靜.商業秘密侵權救濟［M］//羅東川，馬來客，北京市第一中級人民法院知識產權庭.知識產權審判實務.北京:法律出版社，2000:358.

［5］孔祥俊.商業秘密保護法原理［M］.北京:中國法制出版社，1999:364.

［6］吳漢東.中國知識產權法制建設的評價與反思［J］.中國法學，2009(1):51－63.

［7］胡良榮，仲亞勵.強化制度:我國商業秘密侵權救濟的路徑選擇［J］.江蘇大學學報(社會科學版)，2006(4):47－51.

［8］羅豪才.行政法學［M］.北京:北京大學出版社，2001: 173.