強制執行公證制度的法律研究

周莉 熊學武

[摘 要] 本文主要是作者結合工作實際，對強制執行公證的一些理論和實踐問題進行探討，以期對完善這項制度有所裨益。可供同行參考。

[關鍵詞] 強制執行公證制度執行效力

前言

強制執行公證，是指公證機構根據當事人的申請，對以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書進行公證，當債務人不履行義務或者履行義務不適當時，債權人即可不經過訴訟程序，直接向有管轄權的人民法院申請強制執行以實現債權。強制執行公證體現了公證的執行效力，這一獨特的制度設計，對于保障債權及時有效實現，促進民商事交易活動順利進行具有重要作用。然而由于公證立法的滯后和理論的欠缺，在強制執行公證業務中有些問題爭議較大，從而導致大量公證債權文書得不到執行，嚴重影響了這一司法制度的健康發展，如果不能引起重視，將可能使這一制度形同虛設。

一、背景介紹

（一）強制執行公證制度的起源

強制執行公證制度起源于古代意大利，發展于歐洲諸國。依據古代意大利朗巴德地區的法律，凡債權人持有的債務人所為的一切書面契約，包括公證文書在內，均具有充分而直接的執行性，無需經過審理裁判。羅馬法復興以后，這項制度與羅馬法理不一致，面臨著存續的困難，但這項制度沿習已久，深受崇尚簡捷的訴訟程序的商人的歡迎，又不宜完全廢除。于是，有學者就提出折衷羅馬法理與現行制度的觀點，主張以羅馬法上的“法庭中之自認”作為債權人取得執行權的條件，即凡是債務經債務人在法庭或公證人之前承認的，均可以不經裁判等程序，徑行予以執行。這一主張于13世紀初開始付諸實踐之后，迅速流傳到德、法、意、奧等國。

（二）公證執行實務中的困境

近年來，在全球司法機關愈來愈重視以非訟手段解決糾紛的趨勢下，各國立法對公證執行范圍有擴大趨勢。我國自引入大陸法系國家的公證強制執行制度以來，也經歷了由《公證暫行條例》規定的公證執行范圍僅限于“追償債款、物品的文書”，擴大為《公證法》中“以給付為內容的債權文書”，順應了這種立法趨勢。盡管法律上已確立公證的執行力，而且法律條文上顯示我國公證執行力具有較高的法律地位，然而在公證實務中，公證執行力的實現卻是艱難而曲折的。

二、賦予強制執行效力的債權文書的適用范圍

（一）法律依據

最高人民法院、司法部聯合下發的《關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》（以下簡稱《聯合通知》）力圖澄清公證機構和法院在執行范圍上的爭執，除借據、欠單、還款協議、給付贍養費等公證機構和法院均認為屬于可辦理強制執行公證的債權文書之外，又規定“借款合同、借用合同、無財產擔保的租賃合同”可以辦理強制執行公證。但還是未能徹底解決公證機構與法院在執行范圍上的爭論。例如，雙務合同、抵押合同是否可以賦予強制執行效力。

（二）突破困境的思考

1、對雙務合同是否可以賦于強制執行效力

反對者認為，此類雙務合同的當事人雙方互為權利人和義務人，一方不履行合同義務，可能是另一方違約所致，如要厘清事實不但使公證機關耗費大量的成本，并且如此行使公證權也有僭越司法權之嫌。此外，雙務合同中所涉及的債款、物品，因履行情況的不同，其數額是動態的，處于不確定狀態。如借款合同中借款人雖負有按照約定返還借款并支付利息的義務，但其數額也可能因貸款人未按照約定的日期、數額提供借款而與原借款合同中載明的數額有所不同。而債權文書中載明的數額應是確定的。

筆者認為，公證機構可以對雙務合同賦予強制執行效力。首先，公證書具有強制執行效力，是基于當事人的意思自治而自愿放棄訴權，這與當事人承擔的是雙務合同中的義務，抑或單務合同中的義務并無關系。其次，在司法實踐中，由于債的履行期限不確定，以及法律規定的遲延履行期間的債務利息等問題，債的數額被確定并且固定不變的情況幾乎不存在。

2、對抵押合同是否可以賦于強制執行效力

實踐中，抵押權的實現方式除了對人訴訟和對物訴訟兩種模式之外，還有一種選擇——辦理公證，賦予抵押擔保文書強制執行效力。抵押擔保文書能否由公證賦予強制執行效力？這一點無論在理論界還是在實務中都存在很大的爭議。反對者認為，抵押擔保文書不能公證賦予強制執行效力，主要理由如下：其一，《公證法》第37條規定：“債務人愿意接受強制執行承諾”，《公證程序規則》第55條規定：“債務人不履行或者不適當履行”。兩個條文都用的字眼為“債務人”， 排除了“抵押人”，也就排除了抵押擔保文書。其二，公證機構賦予強制執行效力的文書只能是債權文書，而抵押權是一種擔保物權，抵押擔保文書是物權文書。其三，公證機構賦予強制執行效力的債權文書首先必須要有給付內容，而給付義務只有債務人才有，抵押人并沒有給付義務，有的只是被動的實現給付義務的擔保義務和容忍義務，抵押擔保文書并沒有給付內容。

中國公證協會 2007 年9月發布的《關于辦理賦予強制執行效力的債權文書公證的指導意見（草稿）》 則明確了“涉及擔保內容的債權文書（包括保證、抵押、質押）”可以賦予強制執行效力。因此，在辦理此類合同的公證時，必須注意將主合同與抵押、擔保合同分別辦理公證并一同賦予其強制執行效力。

三、可訴性分析

關于賦予強制執行效力的公證債權文書，債權人是否可以不申請強制執行，另行提起訴訟，債務人是否可以另行提起訴訟，法律無規定，理論上的學說與司法實踐相差較大。

（一）從債權人的角度

雖然，最高法院（2001）民二終字第 172 號民事判決書認為，是依公證書申請強制執行還是再行訴訟，是債權人的權利。筆者認為，就賦予強制執行效力的公證債權文書所涉及的給付內容而言，公證書應排斥債權人的訴權。因為賦予強制執行效力的公證債權文書與判決書同為法律規定的執行依據，具有相同的執行效力，債權人已申請取得賦予強制執行效力的公證債權文書，則不能另行提起訴訟程序再取得一份執行依據。

（二）從債務人的角度

正是因為債務人放棄了公證事項的訴權才使公證債權文書具有強制執行效力，只要公證債權文書沒有瑕疵，法院就不應受理債務人的起訴。除非具有以下情形：第一，法院認為公證書確有錯誤，裁定不予執行的；第二，公證機構決定不予出具執行證書的；第三，債務人對公證債權文書中未約定事項提起訴訟的；第四，當事人協議變更了合同標的、價款、履行期限等主要內容而未重新辦理公證的，但合同主體因法人合并、自然人繼承等進行的變更不應影響債權文書的執行效力。

四、對執行證書制度的分析與完善建議

（一）爭議起源

公證執行證書是指債務人不履行或不完全履行具有強制執行效力的債權文書公證書規定的義務，債權人向原公證機構要求出具的直接向有管轄權的人民法院申請執行的憑證。我國在建立和恢復公證制度之初并無執行證書制度，直至2000年制發《聯合通知》時，考慮到公證機構賦予強制執行效力的預置屬性，及從預置效力到效力實現有一個過程，可能發生各種影響執行的情況，為使人民法院明確了解執行的對象及標的，規定了執行證書制度。

（二）存廢之爭

根據對我國若干公證機構的調查顯示，在公證機構辦理的賦予強制執行效力的債權文書發生不履行或不完全履行，債權人申請出具執行證書時，通過公證機構對債務人核實、督促，約80%的債務人在公證機構簽發執行證書前就自覺履行了義務，約5%左右的案件，因債務人提出確有依據的異議，公證機構認為不宜簽發執行證書，告知當事人通過訴訟解決其糾紛，只有約10%多的案件通過簽發執行證書進入執行程序，且在進入執行程序的公證文書中，債務人提起異議的比例更是極其稀少。由此可見，執行證書制度在我國的公證實踐中，對于實現預防糾紛，減少訴訟的宗旨具有相當顯著的作用。

（三）完善建議

從目前的公證實踐來看，公證機構可以依據當事人約定的或辦理公證時認可的程序和標準進行債務履行狀況的核實，即公證機構在簽發執行證書前，應當按照約定書面通知債務人，要求其限期對債權人提出的出具執行證書的申請和依據的事實、證據進行確認，如債務人在規定的期限內沒有提出異議，或提出異議但沒有提供充分的證據，公證機構即可簽發執行證書。而且，《辦理具有強制執行效力債權文書公證及出具執行證書的指導意見》第八條、第九條的規定也為此提供了依據。此約定標準雖然低于訴訟的質證標準，但對維護債務人的合法利益影響并不大，因為這種核實標準是當事人自愿協商的結果，公證作為非訟程序，應當尊重當事人的意思自治，且債務人在執行階段仍然可以提起異議。

參考文獻：

[1]范國祥：《臺灣地區的公證制度》，載于《中國公證》2011年第11期.

[2]王宏斌：《論具有強制執行效力的公證債權文書的執行審查》，載于《新西部（理論版）》2011年第10期.

[3]黃祎：《關于強制執行公證若干問題的思考》，載于《中國司法》2008年第10期.

[4]王康東：《從抵押權的實現方式談公證強制執行效力兼評<物權法>第195條第二款》，載于《中國公證》2008年第4期.