行政法視角下商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)商標(biāo)行為定性之爭(zhēng):是商標(biāo)授權(quán)，還是商標(biāo)確權(quán)

文 / 沈俊杰 / 華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心 / 曹蕙 / 上海交通大學(xué)國際合作與交流處

行政法視角下商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)商標(biāo)行為定性之爭(zhēng):是商標(biāo)授權(quán)，還是商標(biāo)確權(quán)

文 / 沈俊杰 / 華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心 / 曹蕙 / 上海交通大學(xué)國際合作與交流處

實(shí)踐中，商標(biāo)局主管商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的核準(zhǔn)工作，對(duì)于商標(biāo)局的核準(zhǔn)行為的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界一直存在“授權(quán)還是確權(quán)”的爭(zhēng)論。從行政行為法基本理論出發(fā)，通過比較行政授權(quán)行為、行政許可行為以及行政確認(rèn)行為三者的差異，結(jié)合商標(biāo)法以及民法基本原理，最終得出商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)行為在性質(zhì)上應(yīng)界定為商標(biāo)確權(quán)行為的結(jié)論。

商標(biāo)確權(quán)；商標(biāo)授權(quán)；行政確認(rèn)；行政許可

一、 問題的提出

一般而言，經(jīng)營者將自己創(chuàng)設(shè)的商業(yè)標(biāo)識(shí)向商標(biāo)局申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)以獲得獨(dú)占權(quán)利已經(jīng)成為商業(yè)上的一種慣例。經(jīng)營者一旦設(shè)計(jì)出新的商標(biāo)第一反應(yīng)就是必須要去相應(yīng)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)注冊(cè)，否則該標(biāo)識(shí)可能得不到保護(hù)。由此可見，在人們心中，商標(biāo)和商標(biāo)局的關(guān)系非常密切，使得人們往往會(huì)有“行政機(jī)關(guān)的授權(quán)產(chǎn)生當(dāng)事人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)”的強(qiáng)烈感覺【1】。甚至存在“取得商標(biāo)專用權(quán)利的先決條件是必須向商標(biāo)局申請(qǐng)，商標(biāo)權(quán)的取得有賴于商標(biāo)局的‘授權(quán)’，一旦商標(biāo)局不予核準(zhǔn)，那么商標(biāo)所有人將不能獲得商標(biāo)權(quán)”的想法。也就是說，實(shí)踐中有公眾將商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)的行為視作將商標(biāo)專用權(quán)“授權(quán)”給注冊(cè)申請(qǐng)人的行為。

那么，商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)行為是否屬于商標(biāo)授權(quán)?不僅在學(xué)術(shù)界存在諸多爭(zhēng)議，連現(xiàn)有的立法也無法給出一個(gè)明確的解釋。

對(duì)于“授權(quán)”和“確權(quán)”之爭(zhēng)，從我國現(xiàn)有的法律規(guī)定上看，并沒有一個(gè)明確的判斷。《商標(biāo)法》第2條規(guī)定：國務(wù)院工商行政管理部門商標(biāo)局主管全國商標(biāo)注冊(cè)和管理工作；該法第3條規(guī)定：經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)為注冊(cè)商標(biāo)……商標(biāo)注冊(cè)人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)。僅從字面上看，立法機(jī)關(guān)似乎給出了一個(gè)略偏向于商標(biāo)授權(quán)的答案。然而，在2010年4月出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》中，全文出現(xiàn)“授權(quán)確權(quán)”一詞共計(jì)11處，不難看出，司法機(jī)關(guān)將“授權(quán)”和“確權(quán)”完全不同的概念合并為一起不加以區(qū)分，從而回避了對(duì)商標(biāo)局核準(zhǔn)行為的法律性質(zhì)的爭(zhēng)議。

二、 學(xué)術(shù)界對(duì)核準(zhǔn)注冊(cè)行為的三種不同主張

那么，行政機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)行為究竟是不是“授權(quán)行為”？學(xué)術(shù)界對(duì)該行為的法律性質(zhì)存在一定爭(zhēng)議。主要有以下三種不同的觀點(diǎn)。

第一，行政授權(quán)說。該觀點(diǎn)認(rèn)為（以下簡(jiǎn)稱授權(quán)說），商標(biāo)局核準(zhǔn)行為屬于商標(biāo)授權(quán)。除不動(dòng)產(chǎn)及個(gè)別動(dòng)產(chǎn)外，一般財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的原始取得不需要國家機(jī)關(guān)的特別授權(quán)，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)則不同，大部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的法律事實(shí)不僅包括創(chuàng)造者的創(chuàng)造性行為，還包括國家機(jī)關(guān)的授權(quán)行為。這是最終獲得權(quán)利主體資格的必經(jīng)程序。為使該項(xiàng)權(quán)利的排他性得到充分的體現(xiàn)，國家在通過“行政授權(quán)”的同時(shí)，又做出行政公告，公示該項(xiàng)權(quán)利的具體內(nèi)容，使不確定的義務(wù)人得以明確該項(xiàng)權(quán)利的存在，規(guī)范自己的行為【2】。總的來說，這一觀點(diǎn)的主張者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在商標(biāo)權(quán)取得過程中作為一個(gè)授權(quán)者，將商標(biāo)權(quán)授予申請(qǐng)人。

行政授權(quán)行為定義的演變沒有改變的一點(diǎn)就是行政授權(quán)的對(duì)象只能是具有一定社會(huì)管理職能的行政機(jī)關(guān)或非行政機(jī)關(guān)，而不是在日常經(jīng)營活動(dòng)中實(shí)施民事法律行為的經(jīng)營者。”

第二，行政許可說。第二種觀點(diǎn)和授權(quán)說比較相似（以下簡(jiǎn)稱許可說），即對(duì)于該“授權(quán)”行為可以理解為行政許可行為，即行政主體根據(jù)商標(biāo)申請(qǐng)人的申請(qǐng)，以頒發(fā)商標(biāo)注冊(cè)證的形式賦予相對(duì)人行使商標(biāo)權(quán)的具體行政行為。

第三，行政確認(rèn)說。第三種觀點(diǎn)則主張（以下簡(jiǎn)稱確認(rèn)說），該行為屬于“商標(biāo)確權(quán)”。商標(biāo)權(quán)本質(zhì)上是一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)，決定商標(biāo)權(quán)的取得或撤銷的程序，相當(dāng)于認(rèn)可或剝奪財(cái)產(chǎn)的程序【3】。行政主管機(jī)關(guān)根據(jù)法律的規(guī)定撤銷原已授予的商標(biāo)權(quán)，也是行政確認(rèn)的行為，是重新確認(rèn)權(quán)利歸屬的行為。也就是說，商標(biāo)局只是對(duì)商標(biāo)所有人業(yè)已享有商標(biāo)權(quán)進(jìn)行確認(rèn)，商標(biāo)局并不存在授權(quán)的行為，只是對(duì)商標(biāo)所有人合法享有商標(biāo)專用權(quán)的證明。對(duì)此，行政法將上述情形界定為行政確認(rèn)行為，即商標(biāo)局對(duì)相對(duì)人享有商標(biāo)權(quán)這一法律關(guān)系進(jìn)行證明并予以宣告的具體行政行為。

這幾種截然不同的觀點(diǎn)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，從行政行為法基本原理出發(fā)，歸納起來就是商標(biāo)局的核準(zhǔn)注冊(cè)行為是屬于“行政授權(quán)行為”還是“行政許可行為”抑或是“行政確認(rèn)行為”的問題。從理論上出發(fā)，商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定是行政確認(rèn)行為而不是行政許可行為，即該行為是“確權(quán)”而不是“授權(quán)”。

三、 核準(zhǔn)注冊(cè)行為不是行政授權(quán)行為

(一) 行政授權(quán)定義

商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)的行為絕不可能是行政授權(quán)行為。關(guān)于行政授權(quán)的基本定義，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為行政授權(quán)行為是指憲法、組織法以外的單行法律、法規(guī)將某項(xiàng)或某方面的行政職權(quán)授予行政機(jī)關(guān)以外的組織，被授權(quán)者以自己的名義實(shí)行行政管理活動(dòng)和行政職權(quán)，并由自己對(duì)外承擔(dān)行政活動(dòng)的法律責(zé)任【4】。從該定義中不難看出，這里行政授權(quán)的對(duì)象，是行政機(jī)關(guān)以外的組織。隨著社會(huì)的發(fā)展，學(xué)者發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)生活中存在行政機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)甚至是派出機(jī)關(guān)都獲得了法律、行政法規(guī)授予的行政管理職權(quán)，于是，傳統(tǒng)的行政授權(quán)的定義發(fā)生了改變，不少學(xué)者主張上述被授權(quán)“組織”應(yīng)當(dāng)不受限制：可以是行政機(jī)關(guān)，也可以是非行政機(jī)關(guān)；可以是一級(jí)行政機(jī)關(guān)，也可以是非一級(jí)行政機(jī)關(guān)【5】。但是，行政授權(quán)行為定義的演變沒有改變的一點(diǎn)就是行政授權(quán)的對(duì)象只能是具有一定社會(huì)管理職能的行政機(jī)關(guān)或非行政機(jī)關(guān)，而不是在日常經(jīng)營活動(dòng)中實(shí)施民事法律行為的經(jīng)營者。更重要的是，行政授權(quán)中的“權(quán)”是指行政管理職權(quán)，也就是行政權(quán)。根據(jù)憲法和行政法的傳統(tǒng)理論，國家行政權(quán)只能賦予行政機(jī)關(guān)，其他組織或個(gè)人均無權(quán)行使。但是，在現(xiàn)代社會(huì)中，國家干預(yù)社會(huì)生活的深度和廣度都在加強(qiáng)，使得行政權(quán)的范圍日益擴(kuò)張。另外，隨著行政管理的專業(yè)性、技術(shù)性的加強(qiáng)，行政機(jī)關(guān)由于專業(yè)所限已經(jīng)難以滿足行政管理的需要。因此，行政機(jī)關(guān)將一部分行政權(quán)通過授權(quán)的方式授予一些組織行使，以便及時(shí)、有效地實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)【6】。而這也是行政授權(quán)存在的動(dòng)因。

（二） 行政授權(quán)不能作為核準(zhǔn)注冊(cè)行為系商標(biāo)授權(quán)觀點(diǎn)的理論基礎(chǔ)

事實(shí)上，行政授權(quán)和商標(biāo)“授權(quán)”的差異顯而易見。

第一，兩者客體不同。行政授權(quán)的客體是行政管理職權(quán)，是行政主體依法享有的對(duì)某一領(lǐng)域或者某一方面行政事務(wù)按照一定的方式進(jìn)行組織和管理的行政權(quán)力，這是一種“權(quán)力”而不是“權(quán)利”，是公權(quán)的體現(xiàn)。商標(biāo)局的“授權(quán)”行為的客體是商標(biāo)專用權(quán)，是商標(biāo)權(quán)人對(duì)其商標(biāo)獨(dú)占享有的排他權(quán)利，這是一項(xiàng)民事權(quán)利，是典型的私權(quán)。

第二。兩者主體不同。商標(biāo)授權(quán)的“授權(quán)”主體系行政機(jī)關(guān)，但行政機(jī)關(guān)是不可能授權(quán)的，只有法律法規(guī)才可能授權(quán)。行政授權(quán)行為的授權(quán)主體只能是具有法律、法規(guī)制定權(quán)的機(jī)關(guān)【7】。行政授權(quán)行為中的另一方主體，根據(jù)對(duì)行政授權(quán)行為廣義的理解，那就是行政機(jī)關(guān)或社會(huì)組織。然而，在商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)商標(biāo)的行為中，產(chǎn)生法律關(guān)系的主體則是商標(biāo)局和商標(biāo)權(quán)人兩個(gè)主體。此外，個(gè)人不能成為行政授權(quán)的對(duì)象，實(shí)踐中，除了如行業(yè)協(xié)會(huì)等少數(shù)組織取得集體商標(biāo)或證明商標(biāo)以外，絕大多商標(biāo)權(quán)利人均屬于個(gè)人，這不符合行政授權(quán)行為的基本規(guī)則。

根據(jù)《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，商標(biāo)局作出的核準(zhǔn)注冊(cè)行為屬于行政訴訟的受理范圍。行政訴訟法學(xué)理論一般認(rèn)為，只有具體行政行為才構(gòu)成行政訴訟的受理范圍，所以，商標(biāo)局頒發(fā)商標(biāo)注冊(cè)證的行為，只能是一種具體行政行為。”

第三，救濟(jì)方式不同。行政授權(quán)行為中的被授權(quán)人為該項(xiàng)行政職權(quán)的法定行政主體，依據(jù)法律的授權(quán)被允許以被授權(quán)組織自己的名義對(duì)外履行行政管理職責(zé)。但是，這種授權(quán)行為是不可訴的行為，事實(shí)上，這種授權(quán)往往不允許受到質(zhì)疑，質(zhì)疑該授權(quán)的本質(zhì)是對(duì)現(xiàn)行法律的質(zhì)疑。如果認(rèn)為現(xiàn)行法律存在缺陷只能通過《立法法》有關(guān)的規(guī)定向有關(guān)部門反映，但行政相對(duì)人絕不能通過民事或行政訴訟尋求“救濟(jì)”。但是，對(duì)于商標(biāo)局的核準(zhǔn)注冊(cè)行為，依據(jù)我國《商標(biāo)法》第43條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日內(nèi)向人民法院起訴。人民法院應(yīng)當(dāng)通知商標(biāo)裁定程序的對(duì)方當(dāng)事人作為第三人參加訴訟。該條文表明這種核準(zhǔn)行為是可訴的。起訴的對(duì)象實(shí)質(zhì)是商標(biāo)局作出的具體行政行為而不是授權(quán)本身。如果行政相對(duì)人不服該核準(zhǔn)行為從而進(jìn)行申訴，那么商標(biāo)局將成為行政復(fù)議中的被申請(qǐng)人或者是行政訴訟的被告。

（三） 切勿混淆《商標(biāo)法》第2條

需要強(qiáng)調(diào)的是，《商標(biāo)法》第2條規(guī)定商標(biāo)局依據(jù)《商標(biāo)法》的授權(quán)，享有并行使對(duì)商標(biāo)的注冊(cè)和管理職權(quán)。這一條的規(guī)定是典型的行政授權(quán)行為，但不能借此認(rèn)定商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)行為的法律性質(zhì)屬于行政授權(quán)。事實(shí)上，商標(biāo)局能夠主管商標(biāo)注冊(cè)并頒發(fā)商標(biāo)注冊(cè)證的權(quán)力來源于《商標(biāo)法》的直接授權(quán)，法律相當(dāng)于授權(quán)方，商標(biāo)局相對(duì)于受權(quán)方，權(quán)力在法律和行政機(jī)構(gòu)間流轉(zhuǎn)。但是，商標(biāo)局的核準(zhǔn)注冊(cè)行為，商標(biāo)局作為行政主體，商標(biāo)權(quán)人作為行政相對(duì)人，商標(biāo)局和商標(biāo)權(quán)人共同成為該行政法律關(guān)系的主體雙方。通俗的講，是商標(biāo)局和商標(biāo)權(quán)人之間的關(guān)系。這和商標(biāo)局接受法律授權(quán)相比，不僅一方主體發(fā)生變化，商標(biāo)局的法律地位也有一定的差異。本文的討論對(duì)象是商標(biāo)局頒發(fā)商標(biāo)注冊(cè)證行為的法律性質(zhì)，而不是商標(biāo)局受權(quán)主管商標(biāo)注冊(cè)工作的權(quán)力性質(zhì)，二者不能混淆。如果因?yàn)椤渡虡?biāo)法》第二條屬于行政授權(quán)行為從而將商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)行為視作行政授權(quán)，這無疑是偷換概念。

（四） 商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)行為定性之爭(zhēng)核心：行政許可還是行政確認(rèn)

根據(jù)《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，商標(biāo)局做出的核準(zhǔn)注冊(cè)行為屬于行政訴訟的受理范圍。行政訴訟法學(xué)理論一般認(rèn)為，只有具體行政行為才構(gòu)成行政訴訟的受理范圍，所以，商標(biāo)局頒發(fā)商標(biāo)注冊(cè)證的行為，只能是一種具體行政行為。上文已經(jīng)論述對(duì)該行為的法律性質(zhì)定性絕不能認(rèn)定為行政授權(quán)，但事實(shí)上，如果一定要將商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)的行為定義為“授權(quán)”行為，那么，運(yùn)用行政許可基本原理似乎更為適合。一方面，商標(biāo)局同相對(duì)人產(chǎn)生法律關(guān)系，由于商標(biāo)局屬于行政主體，這一關(guān)系必須是行政法律關(guān)系。另一方面，行政許可的可訴性也符合具體行政行為的這一條件。最重要的是，行政許可是一種授益性行政行為。行政許可準(zhǔn)予申請(qǐng)人從事特定活動(dòng)，申請(qǐng)人從而獲得了從事特定活動(dòng)的權(quán)利或者資格，行使許可的權(quán)利并獲得相關(guān)利益【8】。這一點(diǎn)更符合“授權(quán)說”的核心思想。

行政授權(quán)行為從字面上似乎代表“授權(quán)說”觀點(diǎn)，但其真正涵義和“授權(quán)說”實(shí)則南轅北轍，若將“授權(quán)”和“確權(quán)”之爭(zhēng)定義成“行政授權(quán)行為”和“行政確認(rèn)行為”是不恰當(dāng)?shù)摹Ｐ姓S可理論是唯一可以代表“授權(quán)說”觀點(diǎn)的法理依據(jù)。所以要真正回答商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)行為的法律性質(zhì)這一問題，其本質(zhì)就是“行政許可”和“行政確認(rèn)”之間的爭(zhēng)論。

三、 行政許可和行政確認(rèn)區(qū)別——兼論核準(zhǔn)注冊(cè)行為應(yīng)定性為商標(biāo)確權(quán)

行政許可，是指在法律一般的禁止情況下，行政主體根據(jù)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，通過頒發(fā)許可證或執(zhí)照等形式，依法賦予特定的行政相對(duì)人從事某種活動(dòng)或?qū)嵤┠撤N行為或資格的具體行政行為【9】。而行政確認(rèn)是指行政依法對(duì)行政相對(duì)人的法律地位、法律關(guān)系或有關(guān)法律事實(shí)進(jìn)行甄別，給予確定、認(rèn)定、證明（或否定）并予以宣告的具體行政行為【4】114。

行政許可和行政確認(rèn)雖然都是有賴于第三人申請(qǐng)的被動(dòng)行為，但二者卻存在一定的區(qū)別，而正是這區(qū)別，決定了商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)行為只能是一種行政確認(rèn)行為，即該行為屬于“確權(quán)”而不是“授權(quán)”。

（一）兩者的內(nèi)容不同

行政確認(rèn)的內(nèi)容是對(duì)法律事實(shí)的存在與否作出認(rèn)定，并不直接創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)。而行政許可的內(nèi)容則是審查申請(qǐng)人是否具備從事某種特定活動(dòng)的條件和能力，直接影響申請(qǐng)人的權(quán)利義務(wù)【6】263。按照“許可”說觀點(diǎn)，商標(biāo)權(quán)利人取得商標(biāo)專有權(quán)是基于商標(biāo)局的核準(zhǔn)注冊(cè)行為，商標(biāo)局做出的行政行為賦予了商標(biāo)權(quán)人在一定期間內(nèi)享有并獨(dú)占行使具有壟斷性質(zhì)的商標(biāo)專有權(quán)利，直接為商標(biāo)權(quán)人創(chuàng)設(shè)了權(quán)利。那么商標(biāo)局的核準(zhǔn)注冊(cè)行為有沒有為相對(duì)人創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)便成了研究該行為法律性質(zhì)的關(guān)鍵。

對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利來源的探討，學(xué)術(shù)界有一定爭(zhēng)議。國內(nèi)外大體存在以下兩種觀點(diǎn)。一種是知識(shí)產(chǎn)權(quán)自然權(quán)利觀念【10】。該種觀念認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)和有形財(cái)產(chǎn)權(quán)一樣，來源于勞動(dòng)，并且是一種自然權(quán)利。另一種則是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定觀念。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定觀念來源于物權(quán)法定觀念。這種觀念認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的種類、內(nèi)容、限制等重大內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)由制定法明文規(guī)定，凡是制定法沒有明文規(guī)定的權(quán)利或者利益，就是知識(shí)創(chuàng)造者不應(yīng)當(dāng)享有的，應(yīng)當(dāng)屬于公共領(lǐng)域中的財(cái)富，由社會(huì)共享【11】。對(duì)于商標(biāo)權(quán)，從權(quán)利來源論，它是一種“自然權(quán)利”，創(chuàng)造性活動(dòng)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的“源泉”（source）；從權(quán)利依據(jù)論，它是一種“法定權(quán)利”，法律規(guī)定是知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的“依據(jù)”（origin）【12】。對(duì)于商標(biāo)權(quán)權(quán)利的來源，到目前為止很難給出一個(gè)清晰的判斷，但是，無論哪一種觀點(diǎn)成為主流，都能說明一點(diǎn)，商標(biāo)權(quán)權(quán)利的取得，與行政機(jī)關(guān)的設(shè)置或?qū)彶椴⒉话l(fā)生必然的聯(lián)系。

對(duì)于商標(biāo)權(quán)權(quán)利來源之爭(zhēng)，筆者認(rèn)為，“自然權(quán)利說”似乎更占上風(fēng)。理想狀態(tài)下，商標(biāo)權(quán)作為一項(xiàng)民事權(quán)利，應(yīng)當(dāng)自創(chuàng)造活動(dòng)發(fā)生這一事實(shí)行為而產(chǎn)生，法律規(guī)定的有無并不是民事權(quán)利產(chǎn)生的依據(jù)。以《合同法》為例，在《合同法》尚未出臺(tái)前，合同雙方基于真實(shí)意思表示締結(jié)的契約對(duì)雙方均有約束力，合同的效力在雙方簽字的那一剎那產(chǎn)生（在不考慮欺詐，顯失公平，附條件、期限等影響合同效力的情形下），而不是法律的有無。即使沒有合同法，也不能認(rèn)為當(dāng)事人對(duì)生效的合同不享有合同的權(quán)利。人身損害賠償之債亦是如此，債權(quán)在損害行為這一事實(shí)行為發(fā)生時(shí)產(chǎn)生，法律只是將這種基本原則以法律的形式固定下來，加以細(xì)化并考慮免責(zé)事由罷了。權(quán)利的來源絕不是法律。但商標(biāo)權(quán)和普通民事權(quán)利（尤其是債權(quán)）不同，它是具備壟斷性質(zhì)的權(quán)利。因此，法律在權(quán)利取得的制度設(shè)計(jì)上必須額外規(guī)定新的條件體現(xiàn)出更多的干預(yù)和調(diào)控。這種“額外的”干預(yù)和調(diào)控使得商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生和法律的關(guān)系顯得更為密切，也就有了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定的理論觀點(diǎn)。

對(duì)于商標(biāo)權(quán)權(quán)利來源之爭(zhēng)，“自然權(quán)利說”似乎更占上風(fēng)。因此，商標(biāo)局的核準(zhǔn)注冊(cè)行為沒有為商標(biāo)權(quán)人創(chuàng)設(shè)任何權(quán)利義務(wù)，可將這一行為歸為行政確認(rèn)行為。”

既然商標(biāo)權(quán)并非源自商標(biāo)局，也就是說，商標(biāo)局的核準(zhǔn)注冊(cè)行為沒有為商標(biāo)權(quán)人創(chuàng)設(shè)任何權(quán)利義務(wù)，這一點(diǎn)上將這一行為歸為行政確認(rèn)行為更為適宜。另外，根據(jù)我國《商標(biāo)法》第13條規(guī)定，未注冊(cè)的馳名商標(biāo)也受到法律保護(hù)。也就是說，商標(biāo)權(quán)除了通過注冊(cè)取得這一傳統(tǒng)模式外，對(duì)于馳名商標(biāo)，不經(jīng)行政機(jī)關(guān)注冊(cè)也能獲得商標(biāo)權(quán)。這也間接說明商標(biāo)權(quán)取得與商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)行為沒有必然的聯(lián)系。

（二）兩者性質(zhì)不同

行政確認(rèn)的內(nèi)容本質(zhì)上是一種證明行為，現(xiàn)實(shí)生活中，婚姻登記是最典型的行政確認(rèn)行為，這種登記只是對(duì)申請(qǐng)人合法婚姻事實(shí)的確認(rèn)，對(duì)其婚姻法律關(guān)系的證明。而行政許可實(shí)際上是對(duì)于一般禁止的解除，因此是一種賦權(quán)行為。律師協(xié)會(huì)批準(zhǔn)律師執(zhí)業(yè)申請(qǐng)就是行政許可行為。一般的，公民不得以律師身份進(jìn)行代理訴訟活動(dòng)，也就是說，公民在未經(jīng)批準(zhǔn)下不得以律師身份執(zhí)業(yè)。這種禁止義務(wù)是由法律事先規(guī)定的。行政許可的本質(zhì)在于產(chǎn)生解除這種禁止義務(wù)的效果。

在商標(biāo)局實(shí)施核準(zhǔn)注冊(cè)行為之前，對(duì)于符合《商標(biāo)法》規(guī)定的注冊(cè)條件的商標(biāo)，該所有人對(duì)于該商標(biāo)依然享有使用權(quán)，該商標(biāo)的識(shí)別作用依然能在相關(guān)產(chǎn)品競(jìng)爭(zhēng)上得到發(fā)揮。也就是說，法律本身并不禁止經(jīng)營者使用商標(biāo)，只要該商標(biāo)不侵犯他人權(quán)益或違背社會(huì)公益，那么該商標(biāo)就可以由設(shè)計(jì)者任意使用。而注冊(cè)商標(biāo)的要求則略高，不僅要滿足前面兩個(gè)條件，同時(shí)也必須符合《商標(biāo)法》對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的額外規(guī)定，如三維標(biāo)志的限制等。但需要注意的是，法律對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的要求比允許使用的商標(biāo)要略高，這就存在一個(gè)空當(dāng)，也就是說，對(duì)于在允許使用和允許注冊(cè)區(qū)間范圍內(nèi)的商標(biāo)，雖然不允許被注冊(cè)但是可以被使用的。所以，法律并不禁止商標(biāo)設(shè)計(jì)者等主體在商品或服務(wù)上使用商標(biāo)，即使沒有商標(biāo)局的核準(zhǔn)注冊(cè)行為，并不影響對(duì)商標(biāo)的使用。那么，商標(biāo)局的核準(zhǔn)注冊(cè)行為并不是對(duì)禁止的解除，不宜被界定為行政許可行為。相反，這一行政行為恰恰是一種證明行為，即行政主體對(duì)相對(duì)人法律地位或者權(quán)利義務(wù)的確定和證明。

有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的審定是一種經(jīng)濟(jì)行政確認(rèn)【6】263。絕大多數(shù)行政法學(xué)者也認(rèn)為，商標(biāo)局頒發(fā)商標(biāo)注冊(cè)在的行為屬于行政確認(rèn)。根據(jù)法律規(guī)范和行政活動(dòng)的實(shí)際情況，行政確認(rèn)的形式主要有以下幾種：確定。即對(duì)個(gè)人、組織的法律地位與權(quán)利義務(wù)的確定。如在頒發(fā)專利證書、商標(biāo)專用權(quán)證書中確認(rèn)專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)，等等【8】211。行政確認(rèn)包括對(duì)產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)化的行政認(rèn)證和計(jì)量器具檢定、產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證；對(duì)商標(biāo)和專利權(quán)的審定；對(duì)著作權(quán)的確認(rèn)；對(duì)動(dòng)植物檢疫的確認(rèn)等【13】。

（三） 兩者體現(xiàn)羈束性程度不同

行政確認(rèn)是羈束性行為。行政主體必須嚴(yán)格依法定范圍、條件、標(biāo)準(zhǔn)、形式、程序等實(shí)施行政行為。商標(biāo)局的核準(zhǔn)注冊(cè)行為鮮明的體現(xiàn)出羈束性的特點(diǎn)。羈束行政行為和自由裁量行政行為是行政法學(xué)上對(duì)行政行為的基本分類之一。這一劃分是根據(jù)行政行為受法律拘束程度不同為標(biāo)準(zhǔn)的。羈束行政行為，是指法律規(guī)范對(duì)行政行為實(shí)施的條件、范圍和方式、數(shù)額等有詳細(xì)明確的規(guī)定，行政主體必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定實(shí)施的行為。自由裁量行為，是指行政法律規(guī)范文件對(duì)行為的條件、范圍、方式、幅度的規(guī)定留有一定余地，或只規(guī)定了一定的范圍和幅度甚至于原則，行政主體可以在法定范圍內(nèi)或根據(jù)原則來具體斟酌、選擇而實(shí)施的行政行為【6】118。兩者最大的區(qū)別在于，對(duì)于羈束行政行為，行政主體沒有任何選擇的余地，法律怎樣規(guī)定，行政主體就只能怎樣執(zhí)行。例如《稅收征管法》第32條，納稅人未按照規(guī)定期限繳納稅款的，扣繳義務(wù)人未按照規(guī)定期限解繳稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)除責(zé)令限期繳納外，從滯納稅款之日起，按日加收滯納稅款萬分之五的滯納金。稅務(wù)機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格按照“萬分之五”的標(biāo)準(zhǔn)追繳滯納金，不得降低也不得提高該標(biāo)準(zhǔn)。但對(duì)于后者，法律允許行政主體在一定范圍內(nèi)享有自由裁量權(quán)。例如《治安管理處罰法》第69條的規(guī)定，有下列行為之一的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款這是典型的自由裁量行為，允許處罰機(jī)關(guān)可以依據(jù)自己的判斷在“處十日以上十五日”、“五百元以上一千元以下” 的范圍內(nèi)對(duì)違反治安法律的第三人進(jìn)行行政處罰。

確權(quán)，往往只是第三方對(duì)某法律關(guān)系的確認(rèn)，在商標(biāo)權(quán)屬中，體現(xiàn)為對(duì)民事主體享有商標(biāo)權(quán)這一法律事實(shí)的確認(rèn)。該權(quán)利并不來源于確認(rèn)者，權(quán)利人權(quán)利來源可能是依據(jù)法律行為或是事實(shí)行為。”

羈束性，是對(duì)特定法律事實(shí)和法律關(guān)系是否存在的宣告，某種法律事實(shí)或法律關(guān)系是否存在，是由客觀事實(shí)和法律決定的，行政主體沒有自由裁量的余地，只能嚴(yán)格按照法律規(guī)定和技術(shù)鑒定規(guī)范進(jìn)行【14】。商標(biāo)局審查注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)，完全受制于客觀材料反映出來的事實(shí)狀況，沒有自由裁量的空間。只要申請(qǐng)的商標(biāo)符合法律規(guī)定的允許注冊(cè)的條件，那么該商標(biāo)就成為注冊(cè)商標(biāo)，反之則不能。對(duì)于某些行政許可行為，存在自由裁量的余地，在有限自然資源的開發(fā)利用、有限公共資源的配置、直接關(guān)系公共利益的壟斷性行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，往往采取特許這種許可方式，即行政主體可以在若干個(gè)符合基本條件的申請(qǐng)人中選擇最終的受許人。羈束性并不是行政許可的特征，從這一點(diǎn)上，將其定性為行政確認(rèn)更為合理。

有學(xué)者認(rèn)為，由于商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)屬于工業(yè)產(chǎn)權(quán)，其具有更強(qiáng)的獨(dú)占性、排他性，不論多少相同構(gòu)思的表現(xiàn)產(chǎn)生，法律只保護(hù)其中的一個(gè)【2】，據(jù)此認(rèn)為這是一種授權(quán)活動(dòng)，因?yàn)樯虡?biāo)局對(duì)符合條件的申請(qǐng)商標(biāo)進(jìn)行選擇。筆者不同意這種觀點(diǎn)。從表面上看，商標(biāo)局享有自主決定權(quán)，和特許行為無異，但實(shí)質(zhì)上，商標(biāo)局并沒有自由裁量的可能。在特許情形下，結(jié)果則具有不確定性，綜合條件最優(yōu)的申請(qǐng)人未必獲得授權(quán)，最終獲得特許的“幸運(yùn)兒”直接依據(jù)行政主體的意志，結(jié)果不能根據(jù)規(guī)定簡(jiǎn)單得出。而對(duì)于商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)行為，依據(jù)《商標(biāo)法》第29條規(guī)定，兩個(gè)或者兩個(gè)以上的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，初步審定并公告申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳虡?biāo)；同一天申請(qǐng)的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請(qǐng)，不予公告。也就是說，如果在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)審查時(shí)發(fā)現(xiàn)類似商標(biāo)以至于商標(biāo)局至多只能向一個(gè)申請(qǐng)人頒發(fā)商標(biāo)注冊(cè)證，對(duì)此，《商標(biāo)法》已經(jīng)明文規(guī)定申請(qǐng)人商標(biāo)獲得注冊(cè)的先后順序，商標(biāo)局只能嚴(yán)格按照法律規(guī)定的程序和方式進(jìn)行判斷，商標(biāo)局只需運(yùn)用最基本的邏輯推理就能確定最終的受權(quán)人。推理結(jié)果是唯一的，也是申請(qǐng)人根據(jù)法律規(guī)定事先一定能夠判斷得出的。可見，行政主體仍沒有自主決定的特權(quán)。

四、 余論

（一） 民法理論視野下對(duì)授權(quán)確權(quán)之爭(zhēng)探討

從民法角度上進(jìn)行出發(fā)，也同樣能夠得出上述結(jié)論。授權(quán)和確權(quán)，兩者在民法上最本質(zhì)的區(qū)別在于權(quán)利的來源不同。授權(quán)的前提條件是權(quán)利從授權(quán)方向受權(quán)方流轉(zhuǎn)，也就是說，授權(quán)人必須是原先權(quán)利的合法享有者，如果“授權(quán)方”本身不享有權(quán)利，在民法上對(duì)這種情形稱為無權(quán)處分，是對(duì)真正權(quán)利人造成損害的侵權(quán)行為，對(duì)于該行為很難認(rèn)定為授權(quán)。確權(quán)，往往只是第三方對(duì)某法律關(guān)系的確認(rèn)，在商標(biāo)權(quán)屬中，體現(xiàn)為對(duì)民事主體享有商標(biāo)權(quán)這一法律事實(shí)的確認(rèn)。該權(quán)利并不來源于確認(rèn)者，實(shí)施確認(rèn)行為的行政主體本身并不享有權(quán)利，權(quán)利人權(quán)利來源可能是依據(jù)法律行為或是事實(shí)行為，但和行政主體沒有任何關(guān)聯(lián)性。事實(shí)上，一旦將該行為定義為授權(quán)行為，就必須首先滿足商標(biāo)局享有商標(biāo)專有權(quán)并將該權(quán)利授予申請(qǐng)人的前提條件。然而，商標(biāo)局本身不可能享有商標(biāo)權(quán)。當(dāng)然，由于職務(wù)行為或設(shè)計(jì)者將該標(biāo)識(shí)轉(zhuǎn)讓等原因，該標(biāo)識(shí)相關(guān)權(quán)利會(huì)由設(shè)計(jì)者以外的主體繼受，但該繼受主體肯定是作為經(jīng)營者的民事主體而不會(huì)是作為行政主體的商標(biāo)局，所以商標(biāo)局不可能享有原權(quán)利，其“授權(quán)”行為也就缺乏理論上的依據(jù)。所以，從民法角度出發(fā)，商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)行為只能是一種確權(quán)行為。

（二） 《行政許可法疑難問題解答》的暗示

國務(wù)院法制辦公室在2004年1月發(fā)布的《行政許可法疑難問題解答》（以下簡(jiǎn)稱《解答》）中認(rèn)為，“行政許可是行政機(jī)關(guān)對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)事務(wù)的管理行為，不包括對(duì)民事權(quán)利、民事關(guān)系的確認(rèn)。因此，植物新品種權(quán)的授予，組織機(jī)構(gòu)代碼、商品條碼的注冊(cè)，產(chǎn)權(quán)登記，機(jī)動(dòng)車登記，婚姻登記，戶籍登記，抵押登記等，不是行政許可；而城市籌劃管理中選址意見書的批準(zhǔn)，土地管理中對(duì)國有土地使用權(quán)出讓的批準(zhǔn)，是行政許可。”植物新品種權(quán)的授予和商標(biāo)權(quán)授予有著一定的相似性和參照性，《解答》明確規(guī)定該行為不是行政許可，從某種角度而言也可以推導(dǎo)出商標(biāo)注冊(cè)不是行政許可的觀點(diǎn)。《解答》雖然沒有直接明確商標(biāo)注冊(cè)行為屬于行政確認(rèn)，但卻否定了將該行為定義為行政許可的觀點(diǎn)。另一方面，《解答》中“不包括對(duì)民事權(quán)利的確認(rèn)”似乎暗含法制辦認(rèn)可該行為宜界定為行政確認(rèn)的觀點(diǎn)。令人惋惜的是，《解答》的制定機(jī)關(guān)只是國務(wù)院法制辦公室，相當(dāng)于行政機(jī)關(guān)對(duì)《行政許可法》作出的行政解釋，法律位階過低甚至都不能算是法律淵源。

（三） 結(jié)論

綜上所述，對(duì)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)行為法律性質(zhì)的探討，基于該行為系由行政主體作出，因此從行政行為法理論角度出發(fā)無疑是最佳的途徑。行政授權(quán)說無法代表商標(biāo)授權(quán)的觀點(diǎn)，本不應(yīng)在本文中探討，但由于字面上容易引起誤解，故在此贅述。

商標(biāo)授權(quán)抑或是商標(biāo)確權(quán)，在行政法角度本質(zhì)上是行政許可與行政確認(rèn)之爭(zhēng)。通過對(duì)上述兩種具體行政行為特征比較，以內(nèi)容、性質(zhì)、羈束性程度為切入點(diǎn)，在行政授權(quán)、行政許可以及行政確認(rèn)中，通過對(duì)比三種行為的定義以及特征不難推導(dǎo)出行政確認(rèn)是在理論上唯一能較好解釋商標(biāo)局頒發(fā)商標(biāo)注冊(cè)證這一行為的理論依據(jù)。

【1】任英菊.知識(shí)產(chǎn)權(quán)：不是行政授權(quán)【J/OL】. (2001-12-19) .http://wenku.baidu.com/view/6f2dd908763231126edb11e6.html.

【2】王曄.論公示公信原則與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)【J】.知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2001（5）.

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