談外觀設計專利相近似性判斷方式的把握“風輪”案再審詮釋整體觀察綜合判斷方式

文 / 錢亦俊 / 國家知識產權局專利復審委員會行政訴訟處

談外觀設計專利相近似性判斷方式的把握“風輪”案再審詮釋整體觀察綜合判斷方式

文 / 錢亦俊 / 國家知識產權局專利復審委員會行政訴訟處

外觀設計相近似性判斷遵從“整體觀察、綜合判斷”方式，其運用是外觀設計專利侵權和確權判斷的核心內容，也是許多案件爭議的焦點。該方式的正確把握無論是舊專利法框架下的 “相近似性”判斷，還是新法框架下的“同種類產品”“一對一單獨比較”判斷“明顯區別”時都具有重要意義。近日，最高人民法院通過對產品名稱為“風輪”的外觀設計專利無效糾紛案的提審給出了明確的意見。判決從判斷主體一般消費者的概念出發，結合產品的美感與功能對相近似判斷的影響闡明了“整體觀察、綜合判斷”方式的具體運用。判決中明確，“一般消費者是為了使得判斷結論更為客觀、準確而確立的抽象判斷主體”，其具有特定的知識水平和認知能力；“一般消費者在相近似判斷時，其主要關注于外觀設計的視覺效果變化，而不是功能或者技術效果的變化?！薄耙话阆M者也不會基于設計要素變化所伴隨的技術效果的改變，而對設計要素變化施以額外的視覺關注”；“在判斷時，一般消費者對于外觀設計專利與對比設計可視部分的相同點和區別點均會予以關注，并綜合考慮各相同點、區別點對整體視覺效果的影響大小和程度。”

2008年中國專利法第三次修訂前外觀設計相近似的判斷是侵權和確權程序中均涉及的內容。“整體觀察、綜合判斷”是相近似判斷的判斷方式。所謂“整體觀察、綜合判斷”是指當兩項相同（近）種類產品的外觀設計進行相近似性判斷時，由二者的整體來確定是否相近似，而不是從外觀設計的部分或者局部出發得出結論。2009年10月1日第三次修訂的專利法實施，2009年10月1日之后申請的外觀設計專利的確權標準由以往的“與現有設計不相同且不相近似”變為“不屬于現有設計”，也不存在抵觸申請，并且“與現有設計或者現有設計特征的組合相比具有明顯區別”。而“整體觀察、綜合判斷”方式仍然是一對一單獨比較兩項外觀設計是否具有明顯區別時采用的判斷方式。1. 鑒于本文涉及的案例為適用2001年專利法的案例，故為敘述方便，相關用語采2001年專利法。關于這一判斷方式的運用在業界一直存在不一致性，本文涉及的案例就體現了這一問題。2011年最高人民法院提審的（2011）行提字第1號、產品名稱為“風輪”的外觀設計專利無效糾紛案從判斷主體、功能對相近似判斷的影響等方面對“整體觀察、綜合判斷”方式的具體運用給出了明釋。

一、案例簡介

（2011）行提字第1號（下稱最高院判決）判決涉及一個產品名稱為“風輪（455-180）”的外觀設計專利（下稱本專利）的無效宣告請求專利行政訴訟的申訴，本專利是國家知識產權局于2007年4月11日授權公告的第200630067850.X號外觀設計專利，申請日是2006年8月3日，專利權人是廣東美的電器股份有限公司（見附圖）。

針對上述專利權，珠海格力電器股份有限公司（下稱請求人）于2009年2月20日向專利復審委員會提出無效宣告請求，其理由為：本專利與在先公開的外觀設計專利相近似，不符合專利法第23條的規定，應當宣告專利權無效。同時，請求人提供了公告號為CN3265720、名稱為“風扇扇葉”的中國外觀設計專利（下稱在先設計）（見附圖）。

經審查，專利復審委員會（下稱復審委）認定，本專利與在先設計相近似，做出了第13585號無效宣告請求審查決定（下稱無效決定），宣告本專利權無效。

本專利

在先設計

復審委在決定中首先歸納了本專利與在先設計的相同點和四點不同點，然后，確認了判斷角度，即判斷主體：對于風輪外觀設計而言，其相近似的判斷主體“一般消費者”應該是空調廠家的技術采購人員和維修人員。隨后，對不同點對整體視覺效果的影響進行了分析。

無效決定認為，二者相同點在于：各部分組成相同，各主要組成部分的形狀相似。即均由位于中間部位的輪轂部分和位于輪轂兩側的一對呈中心對稱的扇葉組成；二者的輪轂均由一圓臺狀結構構成；二者在輪轂與扇葉的連接處均有一對處于對應位置的弧狀輪轂壁；二者的扇葉均為內側與輪轂由輪轂壁由下至上傾斜連接，外側呈圓弧狀，前側有一尖角與一直線相連接的扇葉邊構成，且該直線相對于扇葉整體向下形成一定傾角，形成一類似刀口的加厚增強層，后側主要由一弧線邊構成，與外側連接位置有一向外突起的尖角，由此構成二者相似的整體形狀（見附圖）。針對四點不同點無效決定分析認為：（1）本專利和在先設計中的輪轂壁形狀都是圓弧和直線的結合，只是在先設計中輪轂壁的弧線延伸更長，雖然輪轂壁形狀存在不同，但輪轂壁部分相對于整個扇葉部分只占很小的面積，屬于局部細微區別。（2）本專利扇葉部分的后側與內側相連接部分相比于在先設計截去了一小部分，形成了一條直線邊，由于截去的部分相對于整個扇葉部分只占很小的面積，且截去之后形成的直線邊很短，相對于扇葉部分的外側和后側的長弧線，屬于局部細微區別。（3）當將本專利的風輪與在先設計的風扇扇葉進行比較后可知，二者扇葉部分除了前述的兩個不同點之外，單個的扇葉部分輪廓非常相似，只是兩個扇葉的旋轉方向呈180°反向， 由于雙方當事人在口審過程中都承認扇葉部分的旋轉方向與電機的轉向相關，采用相反旋轉方向的扇葉部分可以通過設置相反的電機轉向來實現相同的功能，即向空調室外機外側送風，因此扇葉部分的旋轉方向是由功能唯一確定的，對整體視覺效果不具有顯著影響。（4）對于本專利與對比設計在左右視圖上的差別， 由于扇葉部分為長度遠遠大于厚度的大段弧線，在視覺上，突出部分相對于整個扇葉部分只占很小的比例，故上述差別都屬于局部細微差別。綜上，對于一般消費者而言，二者整體形狀和比例的差別除功能唯一限定的第（3）點外其余三點都屬于局部的細微差別，故上述不同點均不足以對整體視覺效果帶來顯著的影響，即二者屬于相近似的外觀設計。

專利權人不服上述無效決定，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。一審判決撤銷了該無效決定。判決中對于無效決定中確認的判斷主體和本專利與對比設計存在的相同點和四點區別予以認同。但在進行綜合判斷時認為，除旋轉方向不同外，其余三點區別均分布在外觀設計中部等主要視覺部位，對于一般消費者而言，其區別足以產生整體視覺效果上的不同。因此，二者應屬于不相近似的外觀設計。復審委及無效宣告請求人均提起上訴，二審判決以相同理由維持了一審判決。

基于當事人的請求，最高人民法院提審了該案。根據各方當事人的意見陳述，再審合議庭概括本案涉及的焦點問題為如何運用整體觀察綜合判斷來判定相近似問題。附帶涉及的問題是外觀設計相近似性判斷主體“一般消費者”概念的含義，不同產品在判定相近似性時如何確定對應的一般消費者？一般消費者應該關注美感還是功能帶來的區別？

作為某類外觀設計產品的一般消費者應當具備兩方面的能力，即（1）對同類產品的常識性了解的能力；（2）對產品外觀設計之間的區別的一般識別能力。

最終，在最高院再審判決中糾正了一審、二審判決在整體觀察綜合判斷方式適用上的錯誤，撤銷了一審二審判決，維持了專利復審委員會做出的無效決定。

針對上述焦點問題，最高院判決認為：“綜合二者的相同點、不同點以及對整體視覺效果的影響，應認定二者的整體視覺效果不具有明顯區別，屬于相近似的外觀設計，一、二審判決未考慮二者的相同點對整體視覺效果帶來的顯著影響，僅關注于涉案專利與在先設計的區別點，就區別點1、2、4對整體視覺效果帶來的影響的認定亦有不當，以致錯誤認定涉案專利與在先設計不相近似，適用法律錯誤，應予糾正。”最高院判決澄清了如下幾個方面問題：第一，關于判斷主體， “一般消費者是為了使得判斷結論更為客觀、準確而確立的抽象判斷主體，”其具有特定的知識水平和認知能力。第二，關于整體觀察綜合判斷方式的運用，“在判斷時，一般消費者對于外觀設計專利與對比設計可視部分的相同點和區別點均會予以關注，并綜合考慮相同點、區別點對整體視覺效果的影響大小和程度。”最后，針對專利權人就美感提出的觀點作出了回應。專利法意義上的美感，是在實現產品特定功能的基礎上，對產品的視覺效果做出創新性的改進，是產品功能性和美感的有機結合。一般消費者在進行相近似判斷時，其主要關注與外觀設計的視覺效果變化，而不是功能或者技術效果的變化，一般消費者也不會基于設計要素變化所伴隨的技術效果的改變，而對設計要素變化施以額外的視覺關注。

二、關于整體觀察綜合判斷

即如何運用整體觀察綜合判斷來判定外觀設計專利專利性問題。談到整體觀察綜合判斷的運用，不可避免地首先要定位我們站在什么角度來判斷，即以什么人的觀點來判斷。由下述分析可見，不同人群關注的問題不同，得出的結論也不同。因此，這里首先對判斷角度——一般消費者進行簡要分析。

（一）關于一般消費者的含義

根據2006年專利《審查指南》（下稱06版指南）規定，作為某類外觀設計產品的一般消費者應當具備兩方面的能力，即（1）對同類產品的常識性了解的能力；（2）對產品外觀設計之間的區別的一般識別能力（不會注意到產品的形狀、圖案以及色彩的微小變化）。2010年《專利審查指南》（下稱10版指南）在上述規定的基礎上增加了對常用設計手法的了解的能力，使得一般消費者的能力有所提高。這一能力使得一般消費者已經接近了不具備創新能力的設計人員水平。因此，一般消費者是一個法律意義上的專有名詞，而非字面意義上的概念，是專利法意義上的外觀設計專利性的判斷主體，不是現實生活中的某類具體消費人群，之所以說不同產品有不同的一般消費者，是從對產品的常識性了解，即第（1）方面能力，為這個虛擬的法定人找到其最接近的人群。為了給外觀設計專利以一定的保護空間，專利審查指南第四部分第五章還規定了一般消費者的第二種能力，即不易察覺外觀設計各設計要素之間的細微差別，而這一能力不是現實生活中的消費群體所具有的，因此，一般消費者是法律擬定的人。

一般消費者對于產品外觀設計具有常識性的了解，是指由于經常接觸并關注某類產品，他了解相關產品的現有設計的狀況，包括受功能和技術性能限定的外觀設計內容、，產品外觀設計的發展狀況、常見的以及外觀經常發生變化的設計內容。盡管他可能不知道實現這一設計的工藝要求，也不知道某種視覺效果在設計上是通過怎樣的手法產生的，但他知道哪些地方很少發生變化，常見的設計是什么。由于常見相關產品，對于不同的外觀設計，一般消費者能順利識別二者的區別，而忽略熟視無睹不易變化的設計內容（設計部位和設計要素），這部分內容往往構成慣常設計。

一般消費者應當是從產品的外觀設計的變化來識別不同的設計，而不是如本案專利權人所述的“一般消費者會對由于功能帶來的設計變化施以更大關注”，這一點顯然屬于本領域技術人員為解決技術問題而更為關注的內容。通常，設計變化的動因有兩個因素，即功能結構性需求及美觀裝飾性需求。正如再審判決中所述，僅僅具有功能性而不具有美感的產品設計，可以通過發明或者實用新型專利予以保護，而不應當通過外觀設計專利權保護。然而人們通常很難將美感和功能性完全剝離，即對于絕大多數設計而言，很難斷定其是不具有美感的，即功能限定的設計。一旦剝離出來，就應當認定功能限定的設計內容對整體視覺效果不具有顯著影響。而這一剝離過程即通過審視現有技術對設計的限定來盡可能準確地確定設計空間來實現。如果缺失這一方面的審查，就有可能導致結論失之偏頗。

本案中，由于風輪是空調的零部件，在空調的購買及正常使用過程中幾乎不可見。僅在空調的組裝、維修或者購買風輪這一零部件的過程中才可見其整體形狀。因此，對風輪具有常識性了解的人群應當是風輪的購買者、使用者和安裝者，而不是空調等終端產品的購買者、使用者和安裝者，站在該類人群角度，以不拘細節的眼光，拋開技術效果帶來的影響，僅從外觀上審視二者帶來的視覺印象，才能出正確結論。即應當從法律擬定的這一判斷主體的角度來認定。本案中，空調的購買者和使用者僅對空調的外觀設計具有常識性的了解，而不會對其使用過程中幾乎不可見的零部件的外觀設計具有常識性了解。因此，其不具備一般消費者的判斷能力。

（二）關于整體觀察綜合判斷方式

根據10版指南第四部分第五章的規定，“所謂整體觀察、綜合判斷是指由涉案專利與對比設計的整體來判斷，而不從外觀設計的部分或者局部出發得出判斷結論?！本唧w而言，所謂整體觀察應當是指將本專利與對比設計外觀設計進行全面的比較分析，找出相同點和不同點（即區別點）。所謂綜合判斷是指站在一般消費者的角度在對相同點和不同點進行比較分析時，綜合考慮如下幾種情形2. 見2006年《審查指南》第四部分第五章第4節、2010年《專利審查指南》第四部分第五章第6節。對相同點和不同點對整體視覺效果帶來的影響進行判斷。即（1）某些設計是否屬于容易看到的部位，容易看到的部位相對于不可見部位或者不易見部位，對整體視覺效果影響較大，例如家具正面相對于其底面、背面和不易見的側面、換氣扇正面相對于其背面影響更大。（2）某些設計是否屬于慣常設計，慣常設計以外的內容對整體視覺效果影響較大。例如立方體餅干桶與扁圓柱體餅干盒，圖案和色彩對整體視覺效果影響較大；再如形狀相同的立方體冰箱，其門的分割、把手的線條對整體視覺效果影響較大。（3）某些設計是否屬于功能唯一限定，由功能唯一限定的設計內容對整體視覺效果影響小。結合上述諸因素的分析，如果區別點屬于一般消費者施以一般注意力不易察覺的局部的細微變化，則應當認定兩外觀設計屬于相近似的外觀設計，（10版指南稱為不具有明顯區別）。

所謂整體觀察、綜合判斷是指由涉案專利與對比設計的整體來判斷，而不從外觀設計的部分或者局部出發得出判斷結論。

本案中，關于四點區別對整體視覺效果的影響，其中第（3）點區別，即關于扇葉旋轉方向是由風輪功能決定、對整體視覺效果影響較小的結論這一點正是基于上述第（3）點考慮因素而來，因此當事人對此均認同。但是對于其他三點區別對整體視覺效果的影響，各方存在分歧。復審委決定和最高院判決認為，扇葉占據了產品主要視覺部分，更易被一般消費者關注，而二者在扇葉厚度上的差別，即第（4）點區別相對于整體基本相同的形狀而言不具有顯著影響。尤其在使用狀態下，所屬的突出部分位于風輪安裝面，不易被觀察到——這里適用了上述考慮因素的第（1）點。但是在一、二審判決中認定，風輪輪轂部位的設計屬于一般消費者關注的部位，即區別點（1）（2）對整體視覺效果更具有顯著影響。對此，最高院在判決中指出，對于位于產品中央的設計變化，應當綜合考慮其在產品整體中所占的比例、變化程度的大小等因素，確定其對整體視覺效果的影響。位于中央的設計變化并不必然對整體視覺效果具有顯著影響。筆者認為，前審錯誤地將關注點放在中央的局部特征而沒有放在整體形狀上，有如下幾點原因：第一，是由于其過于關注輪轂部的區別特征，而沒有將區別點放在整體相同點的情況下做通盤考慮。即沒有將二者的相同點和不同點進行權衡，考慮孰對整體視覺效果影響更顯著，而是孤立地考慮區別點對整體視覺印象的影響，由此，得出了片面的結論。從視覺心理來看，一般而言，過分關注的內容就會留有更深刻的印象，在主觀上夸大關注點對視覺的影響。第二，沒有站在真正的一般消費者的角度考慮，如果站在空調、換氣扇的一般消費者的角度考慮，在空調的使用狀態下，確實僅能看到風輪的輪轂中心部位。第三，可能是出于對06版指南規定的“如果一般消費者經過對涉案專利與現有設計的整體觀察可以看出，二者的差別對于產品外觀設計的整體視覺效果不具有顯著影響，則涉案專利與現有設計相比屬于相近似的外觀設計”的誤解，認為僅根據區別點判斷足以得出結論。審查指南指出的區別點，其前提是整體觀察，接下來還列舉了幾種需綜合考慮的情形，聯系上下文來看，并非僅關注區別點。僅關注區別點得出的結論就不是整體觀察綜合判斷了，就會陷入“要部判斷”的誤區，從而得出片面結論。因此，權衡相同點和不同點對得出客觀的判斷結論至關重要。

在此，有必要回顧一下外觀設計判斷方式的歷史變遷。2001年專利《審查指南》修訂時曾引入“要部判斷”判斷方式，即“某些產品上存在這樣的部位，其相對于其他部位明顯的容易引起一般消費者的注意，該部位稱作該產品的‘要部’”。“例如，對于在使用狀態下，一特定方向朝向使用者的產品，…對于這類產品，使用時能夠看到的那些部位可作為要部”。作為與“綜合判斷”方式并存的判斷方式，由于沒有明確二者的關系，在隨后的實踐中針對同一案件由于適用了不同的判斷方式，出現了判斷結論不一致的情況。有鑒于此，2004年發布的《審查指南》第1號公報，將“要部判斷”的幾種適用情形列入考慮原則中，刪除了“要部判斷”方式，以此來明確“綜合判斷”方式的主導地位。無獨有偶，關于外觀設計專利性的判斷，在美國也走過了驚人相似的歷程。正如業內人士所周知的，美國的專利侵權判定標準與新穎性判定標準相同，在判斷兩項外觀設計是否構成實質性相似時，均遵循的是1872年美國聯邦最高院在Gorham Mfg. Co v. White案（簡稱Gorham案）中確立的“普通觀察者測試”判斷標準，即如果一個普通購買者施以一般注意力，在購買產品過程中，兩個產品外觀設計如此相似，以至于普通購買者將一個產品認作另一個產品，導致誤購，則該產品構成了侵犯另一個產品的外觀設計權3. 81 U.S.(14 Wall.) 511(1872)。但是，1984年，聯邦巡回法院在Litton Systems, Inc. v. Whirlpool Corporation案(簡稱Litton案)中提出了“新穎點測試”判斷標準，即不管兩個外觀設計看起來是如何相似，被控侵權產品必須是未經許可使用了外觀設計專利區別于現有設計的新穎點的設計內容4. 436 F. Supp. 380, 194, 81 U.S. (14 Wall.) 511 (1872)。直到2008年，聯邦巡回上訴法院在Egyptian Goddess Inc. v. Swisa Inc.amp; Dror Swisa5. 543 F. 3d 665案（簡稱Egyptian案），發現針對具有多個新穎點的外觀設計，很難給予應有的保護，因為權利人難以舉證所有的新穎點都被被控侵權產品覆蓋，這時候，由于存在多個新穎點，判斷結果往往取決于不同判斷者的主觀上選擇的新穎點，從而引起爭議，而不是像普通觀察者測試標準那樣，從整體上考慮得出判斷結論。在此情況下，普通觀察者測試法判斷標準顯得更為合理，更為客觀。該判決明確指出，普通觀察者測試標準是外觀設計實質性相同判斷的總標準，而新穎點測試標準不再作為獨立的判斷標準來適用，而是作為普通觀察者測試標準的一部分（考慮因素）來適用。由此可見，盡管世界各國外觀設計保護制度存在差異，但專利性的標準正在不斷探索中殊路同歸。

值得一提的是，在運用“整體觀察綜合判斷”對兩項外觀設計進行認定的過程中，作為判斷者為達到一般消費者對產品的常識性了解的認知程度，我們通常會借助對產品設計空間的了解，從而把握一般消費者通過長期積累了解的常識性知識。如果判斷者不是一個合格的一般消費者，那么，就要在判斷時對產品設計空間進行了解，包括對慣常設計、技術性能及功能限定的設計內容的調查，由此把握一般消費者通?？吹降哪男┰O計內容是受產品功能、技術工藝、成本等因素限定而不能變化的、哪些是慣常設計、哪些是可以產生新設計的內容。因此，對產品設計空間的確認也會影響判斷結論的準確性。

三、結論

“整體觀察、綜合判斷”的方式在外觀設計專利性判斷中占有重要地位，無論是在2008年之前的舊專利法框架下的兩項外觀設計“相近似性”判斷中，還是在新法框架下的同種類產品一對一單獨比較判斷“明顯區別”中都發揮著重要作用，只有準確把握才能得出客觀準確的判斷結論。

運用整體觀察綜合判斷方式對外觀設計進行相近似性判斷時，要站在一般消費者的角度進行分析判斷，一般消費者是為了使得判斷結論更為客觀、準確而確立的抽象判斷主體，其具有特定的知識水平和認知能力，而不是現實生活中的具體人。具體而言，一般消費者對于外觀設計專利與對比設計可視部分的相同點和區別點均會予以關注，并綜合考慮設計內容是否屬于使用狀態下是否易看到的部位、是否屬于慣常設計、是否屬于功能唯一限定的設計內容等因素，權衡各相同點、區別點對整體視覺效果的影響大小和程度得出結論，而不是僅僅關注區別點來判斷其對整體視覺效果的影響。同時，一般消費者在相近似判斷過程中，主要關注于外觀設計的視覺效果變化，而不是功能或者技術效果的變化。一般消費者也不會基于設計要素變化所伴隨的技術效果的改變，而對設計要素變化施以額外的視覺關注。