刑事訴訟瑕疵證據解釋與補正程序改造

張牧遙

（淮陰師范學院法學院,江蘇 淮安 223300）

瑕疵證據概念的提出，瑕疵證據解釋與補正的規范化，是我國近年來刑事證據立法的重大進步。但是，由于瑕疵證據解釋與補正的程序規定存在很多問題，導致司法實踐舉步維艱。因此，在厘清瑕疵證據概念和界定標準，歸納補正方法基礎上合理改造瑕疵證據解釋與補正程序就十分必要。

一、瑕疵證據的概念與界定標準

自從《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（以下簡稱《兩個規定》）頒行以來，學界和實務界對瑕疵證據已不再陌生。但是，厘清瑕疵證據的概念和界定標準仍具理論與實踐意義。

有學者認為：“廣義的瑕疵證據是指事實本身在客觀性、關聯性、合法性三方面中的某一或某幾個方面存在缺陷，也就是說證據或者在內容上存在缺陷，或者在表現形式上存在缺陷，或者在收集程序等方面存在違法情形。狹義的瑕疵證據是指具備了客觀性、關聯性但在合法性要件方面存在瑕疵的證據。具體而言僅指在收集和提供的程序或方式上不合法的證據、收集和提供的主體不合法的證據。”[1]也有學者認為：“‘瑕疵證據’，確切地說，是指偵查、檢察、審判人員違反法律規定的權限、程序或用其他法規規定以外的非正當的方法收集的，用以確定犯罪事實是否存在、被告人是否有罪和罪輕罪重以及其他有關案件真實情況的一切事實。”[2]還有學者認為，偵查機關違反內部規定或一般性操作程序所獲取的證據，屬于瑕疵證據，它與非法證據有別。[3]所以，對于那些違法情節不嚴重、侵權性不強的技術性違法行為，特別是大量的“程序瑕疵”，則不再適用最嚴厲的排除規則，而允許對其進行解釋與補正。[4]這既是因為需要保持程序保障和真實發現之間的平衡關系，也是因為瑕疵證據的違法性及其程度尚未超過社會容忍極限。

總體而言，目前學者研究和討論的瑕疵證據概念，主要指狹義概念，即指偵查機關（部門）工作人員違反法律規定的程序和方法收集、提供的證據。本文所持也僅限于此。厘清概念的目的是為準確界定瑕疵證據，以便于理論研究與司法實踐。通過分析瑕疵證據的概念，可以直觀地發現，瑕疵證據的特征主要是：違法，但不嚴重；侵權，但較輕微；抵觸，但能容忍。因此，筆者以為，瑕疵證據的界定標準主要有三個方面：

第一，程序和方式的違法性。瑕疵證據具備了客觀性和關聯性，只是在合法性上存在瑕疵。它是偵查機關（部門）工作人員違反法律的權限、程序和方法收集的證據。從其產生原因來看，萬毅教授將之歸納為五種：因性狀改變而產生瑕疵；因來源不明而產生瑕疵；因形式不符而產生瑕疵；因處于未完成狀態而產生瑕疵；因取證程序輕微違法而產生瑕疵。但是，仔細研究，我們會發現，這五種原因最終都可歸為一個原因，即程序和方法上的違法。這是因為，無論是證據性狀的改變，還是來源不明，或者尚處于未完成形態，這只會影響證據的客觀性和關聯性的存在與否，不具客觀性和關聯性就不具證據資格，一般不用收集。但若，只是影響客觀性和關聯性的質與量，則不必然產生“瑕疵證據”。因為所有證據在其產生和存在上均會面臨性狀改變，來源不明或形式不符，尚未完成等情況。所以，瑕疵證據是因收集程序和方法違法而產生的，這在萬毅教授針對每種原因的具體分析中也有體現。不過，萬毅教授于上述情形下所論之瑕疵證據似已離題。至少，目前學者研究視野中的瑕疵證據，僅限定于運用違反法定程序和方法收集的具有客觀性和關聯性，但又存有瑕疵的證據。

第二，侵權程度的輕微性。傳統上，瑕疵證據被視為非法證據的一部分，二者共同之處在于，都是以違法方式收集的證據。不過，非法證據違反的是憲法或基本法。非法證據排除規則設立的初衷主要是為抑制警察侵犯公民憲法性權利的嚴重違法行為。但是，警察機關的程序違法行為假若并非侵犯了公民的憲法性基本權利，而僅違反警察機關的內部規則或一般性程序，就不一定產生非法證據。如果，搜查行為僅抵梧警察之內部規則并未違反憲法規定時,所收集之證據具有容許性，這是因為對警察內部規則之違反并未構成對憲法所規定之基本公正之侵害。[5]概而言之，瑕疵證據與非法證據的重要區別之一即在于，從合法性角度看，非法證據屬于重大程序違法，而瑕疵證據屬于輕微程序違法。[6]

第三，社會心理上的可容忍性。司法實踐中，刑訊逼供等嚴重違法取證行為，踐踏了人權,逾越了社會公眾的容忍極限。趙作海、杜培武、佘祥林等一系列案件所引起的巨大社會反響即為明證。但是瑕疵證據只是在收集程序或技術上存在不當，社會公眾尚有心理預期。“心理預期決定了其往往可以通過事后的補救轉化為合法證據,現實中瑕疵證據的多發性以及刑事訴訟價值的選擇性都決定了國家和社會對此應當具有適度的容忍和寬容。”[7]出于維護秩序和實現公正的價值目標考慮，大多數理性公民尚能容忍瑕疵證據。

瑕疵證據的三個界定標準與瑕疵證據的基本特征密切相關，甚至可以說，這三項標準是對瑕疵證據基本特征的抽象和歸納。違法性是瑕疵證據的首要特征或者要件，但這并不意味著要將之作為非法證據而予以排除。現今的理論與實踐早已摒棄了傳統的直接肯定或全盤否定的做法，盡管目前世界各國對瑕疵證據存在不同處理模式，但總體而言，對待瑕疵證據的基本態度較為一致，即可以通過解釋與補正而轉化為合法證據使用。

二、瑕疵證據的解釋與補正及其程序

（一）瑕疵證據解釋與補正的基本方法

瑕疵證據的解釋，主要指對瑕疵的產生及其原因進行解釋和說明。補正則是指對存在合理理由的瑕疵證據許以一定方式進行合法性轉化。從我國目前的現行規定和實踐來看，瑕疵證據的補正方式包括：

1.重新予以制作。例如本應由兩名或兩名以上偵查人員進行詢問，但卻由一人詢問證人所獲得的證人證言；智識存在缺陷或不完善的人所作的證言筆錄等，均得以重新制作的方式予以“補正”。

2.征得當事人同意（明示同意）。例如詢問證人前，忘記告知證人相關權利義務，隨后在告知并征得證人同意的情形下，可采先前的陳述。再如，訊問未成年犯罪嫌疑人、被告人時，沒有通知其監護人到場，隨后，在通知其監護人到場并將訊問筆錄交由該未成年人確認時，可采其先前陳述；或者未讓犯罪嫌疑人、被告人在《拘傳證》、《傳喚通知書》等文書上簽名、填寫時間所作的訊問筆錄的，在出示業經審批的文書，交其確認補簽時，可采其先前陳述等。

3.真實性調查。當案件涉及國家安全、社會和集體公共利益時，可對案件中的瑕疵證據進行全面調查，確定其內容的真實性，使瑕疵證據得到轉化，以維護國家安全、社會和集體利益。

（二）目前我國瑕疵證據解釋與補正的程序規定及其存在的問題

1.關于瑕疵證據解釋與補正的現行規定

我國目前有關瑕疵證據解釋與補正的規定，主要集中于《辦理死刑案件排除非法證據的規定》（以下簡稱《死刑案件規定》）和《最高人民檢察院關于適用<關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定>和<關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定>的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）。前者主要屬于實體性規定，后者主要屬于程序性規定。這些規定較為零散和抽象。而且，針對不同證據形式，瑕疵證據解釋與補正的方法和程序也略有不同。但是，仍然可以歸納出大致的程序規則：

首先，從需要解釋與補正的對象上來看，《死刑案件規定》和《指導意見》均是按照刑事訴訟證據的不同形式分別提出要求。《死刑案件規定》第9條針對存有瑕疵的物證、書證提出解釋與補正要求；第14條對存有瑕疵的證人證言提出解釋與補正要求；第21條對存有瑕疵的訊問筆錄提出解釋與補正要求；第24條對存有瑕疵的鑒定意見提出解釋與補正要求；第26條對存有瑕疵的勘驗、檢察筆錄提出解釋與補正要求；第28條對存有瑕疵的視聽資料提出解釋與補正要求；第30條對存有瑕疵的辨認提出解釋與補正要求。

其次，從解釋與補正的程序啟動上來看，第一，啟動的職權性。《死刑案件規定》中相關規定明確要求，由“辦案人員”對瑕疵證據進行解釋與補正 ，但從《指導意見》中的相關規定來看，是由公訴人員或審判人員負責審查的。第二，在偵查、公訴和審判這三個階段均可以啟動瑕疵證據的解釋與補正程序。

再次，從具體程序要求上來看，第一，《死刑案件規定》要求由“辦案人員”進行解釋和補正；《指導意見》規定，由“偵查機關（部門）進行解釋與補正 。這說明，對“瑕疵證據”收集程序和方法的合法性證明之舉證責任在偵查和公訴方。第二，對瑕疵證據解釋與補正前后進行審查的職權主體是公訴機關和法院。具體而言，在審前階段，是公訴機關，在審理階段是法院。根據《死刑案件規定》第9、14、21、24、26、28、30條：……存在下列瑕疵，通過有關辦案人員的補正或者作出合理解釋的，可以采用。對……有疑問，不能作出合理解釋的，該……不能作為定案的根據；《指導意見》第13、15、16、17、19、20、23、25條：對有疑問，或……不明確、有矛盾的……應當要求偵查機關（部門）補正或者說明。從這些規定的表述來理解，應該補足的主語是法院和公訴機關。同時，第28、29、31條分別規定：完善審查逮捕、審查起訴對偵查活動監督的銜接機制和信息資源共享機制；進一步健全和完善介入偵查，引導取證工作機制；加強與偵查機關、審判機關的溝通與協調。在此，也可以解讀出對瑕疵證據的解釋與補正的主導者為公訴機關和法院。第三，無論是《死刑案件規定》還是《指導意見》均無當事人參與的相關規定，這就說明瑕疵證據的解釋與補正程序類似于行政程序，而非訴訟程序。

最后，從解釋與補正的方法上來看，對瑕疵證據，可以重新予以制作之后采用；可以在征得當事人同意（明示同意）后采用先前陳述；可以經過真實性調查并確認為真后采用等。

2.瑕疵證據解釋與補正的程序規定存在的問題

通過詳細解讀《死刑案件規定》和《指導意見》關于瑕疵證據解釋與補正的程序規定，能夠較為直觀地發現，瑕疵證據解釋與補正程序之規定所存在的問題不僅僅是立法技術層面的零散和抽象，更深層次的問題是：理念缺失、價值錯位、程序虛無。

（1）理念缺失

《死刑案件規定》和《指導意見》首次在立法中提出瑕疵證據概念，首肯了瑕疵證據解釋與補正，這是我國證據立法的一大進步。但是，瑕疵證據解釋與補正程序所應秉持的一些理念卻無以體現。

首先，程序正義理念因程序設置粗糙、不合理而缺失。具體表現為：第一，對于瑕疵證據的發現主體規定不合理。根據相關立法和司法實踐，瑕疵證據的發現主體主要是偵查和公訴機關。但是，在可能被追究責任和證據可會能被排除的雙重壓力下，偵查機關發現瑕疵證據的動力并不充足。公訴機關雖有偵查監督權，但是在偵控目標一體化的制度與現實面前，偵查監督可能難以實現。“檢察機關與公安機關承擔同一控訴職能，檢察機關自身也承擔部分案件的偵查職責，這種訴訟角色的非中立性容易造成監督不力。”[8]幾乎基于同一理由，公訴機關作為瑕疵證據發現主體也不合適。在偵控一體化的模式下，偵查和公訴機關可能會相互推諉、串通。第二，瑕疵證據解釋與補正程序的啟動主體既包括公訴機關也包括法院。法院作為啟動主體合理合法。但是，公訴機關作為啟動主體則嚴重違背了程序正義理念。雖然，程序正義的標準經歷了自然正義標準向程序正義標準的演進，但無論是起初的自然正義標準，還是演進后的程序正義標準都包含了一些共同和必須的要素。其中，任何人不得作為自己案件的法官這一標準是首要的。[9]我國的公訴機關不僅是偵查主體，也是監督主體。表面看來，由公訴機關對瑕疵證據及其解釋與補正進行審查是在履行其監督職責。但是，當自己就是瑕疵證據的制造者時，又該由誰來監督它呢？公訴機關不僅制造了瑕疵證據，還有權對自己或偵查機關制造的瑕疵證據及其解釋與補正進行審查顯然有違程序正義這一標準。第三，程序正義的另外一個重要標準是，利益主體參與程序并自主行使權利，這是程序正義的靈魂所在。[10]作為我國目前最主要，也是最重要的瑕疵證據法律規范，《死刑案件規定》和《指導意見》竟對當事人未置一詞。這就導致當事人于此程序的完全缺位。但是，當事人作為利益主體，他們應該有充分參與瑕疵證據解釋與補正程序的機會。這是因為，利益主體參與程序并自主行使權利足以確立程序結果在道德上的可接受性。[11]當事人的缺位，也體現了我國刑事訴訟程序不甚注重人權保障，輕視當事人訴訟主體性的特征。

其次，權力分立相互制衡理念的缺失。具體表現：第一，公訴機關和法院都有權對瑕疵證據及其解釋與補正進行審查，不符合權力分立與制衡理念的要求。偵查權、公訴權與審判權之間的適度分離和相互制衡在現代各國司法程序中均有體現，這也是現代司法文明與進步的重要表征。權力意味著權威和強制，有時也意味著利益。為了防范權力的權威產生錯誤的影響，也為防范權力的強制造成侵害，保障合法利益，法律就成為權力的主要和基本控制手段。[12]我國關于瑕疵證據的法律規定，將瑕疵證據解釋與補正的審查權交由公訴和審判機關共享，這不符合權利分離與制衡理念。偵查和起訴是審前程序的兩個主要內容，其對整個刑事訴訟程序的設置與運行，關系重大。但是，“我國目前審前程序中幾乎所有訴訟活動都由偵查機構和檢察機關各自獨立地實施，法院既不參與這些活動，也無法對這些活動的合法性進行任何形式的同步的司法審查。”[13]盡管依據現行規定，審判階段也可以對瑕疵證據進行解釋與補正，但基于目前我國審前與審判程序高度分離的結構，法官不可能對偵查和公訴進行司法控制，也就不可能參與審前程序中的瑕疵證據解釋與補正活動。第二，依據相關規定，當事人無從參與程序，也就無法通過行使其訴權、訴訟權利來對偵查、公訴乃至審判權進行制衡。這種行政化的瑕疵證據解釋與補正程序與訴訟程序的本性與要求相去甚遠，合理的三角形訴訟構造無從體現，也無法生存。

最后，訴訟效益理念缺失。訴訟效益體現了成本投入和結果產出之間的比值關系。投入越少，產出結果越多，效益越高，反之亦然。現行瑕疵證據的發現、解釋與補正程序規定缺乏效益觀念。按照現行相關規定，瑕疵證據解釋與補正可由多元主體主導進行，也可以多階段實施，當事人無從參與。這些規定強調國家職權性，忽視當事人權利保障；體現了偵查本位主義，被告人訴訟主體地位客體化，權力少受制約，權利介入困難，因此既不能實現權力和權利的經濟性，也不能實現制度的經濟性。[14]這正意味著訴訟效益的降低。具體分析如下：第一，多元主體主導，可能會造成疏漏，甚至本能使用的證據竟遭排除。比如，公訴機關在審前程序中本應要求偵查機關對瑕疵證據進行解釋和補正，并對之進行審查，但由于在審判程序中仍可進行，所以公訴機關會因疏漏或遺忘而未進行，到了審判階段審判法官亦不知情，也就未提出瑕疵證據解釋與補正命令，甚至直接將瑕疵證據予以排除。若此，證據流逝，案件證明周期和難度增加，訴訟效益將會降低。第二，多階段進行，可能會發生重復，會使程序繁瑣乃至混亂，降低訴訟效益。比如，審前階段，公訴機關已經要求偵查機關對瑕疵證據進行了解釋與補正，但在審判階段，當事人對瑕疵證據提出異議，法官是該要求重新解釋與補正，還是可以經過審查后采用或者排除并不明確。如果經過審查，發現瑕疵并未消除，此時是直接排除瑕疵證據還是可以要求重新解釋與補正也不明確。如若排除，就意味著證明周期與難度的增加，如若重新進行既于法無據，也會因程序反復和繁瑣而降低訴訟效益。第三，由于當事人無從參與瑕疵證據的解釋與補正程序，因而會對瑕疵證據的解釋與補正心存疑慮，這種疑慮可能會導致其對訴訟公正心理預期的提高甚至混亂。這種心理預期的變化又可能導致當事人纏訴、濫訴。若此，同樣會造成訴訟效益的降低。

（2）價值錯位

程序公正和實體公正是刑事訴訟公認的兩大價值。世界各國一直孜孜不懈地追求著這兩大價值的基本平衡。不過，不同國家、不同時期，對刑事訴訟的價值選擇會有不同側重。就我國目前而言，應該確立程序公正對實體公正的優越地位。理由之一是，我國長期以來重實體輕程序的傳統積弊頗深，亟需凸顯程序公正理念。“我國證據立法突出實體真實的發現功能，與之相隨的是，秩序、實體公正等價值和利益被突出強調，而在自由、程序正義、效率等價值和利益的保障方面則顯示不足，甚至抑制這些價值和利益的實現。”[15]理由之二是，程序公正是現代法治覺醒的標志，實踐中只重結果不講程序，嚴重侵害了公民個人正義與社會普遍正義，亟需弘揚程序公正理念糾偏治錯。[9]209-220但是，現行關于瑕疵證據的解釋與補正程序卻存在嚴重的價值錯位問題。除了程序非常粗糙，缺乏操作性外，更重要的是《死刑案件規定》和《指導意見》均規定：對瑕疵證據應予補正，不能補正的要做出解釋和說明。這一規定既不合常理，也不合邏輯。按照常理和邏輯，應該對瑕疵證據的產生及其原因先行解釋和說明，有合理理由時方得補正，否則只能予以排除處理。從這一違背常理、顛倒邏輯的規定之中，可以解讀出我國瑕疵證據立法注重甚至僅僅注重真實發現的實體真實主義價值追求。“實體真實主義將案件實體真實作為刑事訴訟的目的，從某種意義上講反映了刑事訴訟作為國家專政和認識活動的特點。”[16]它更多地強調秩序和安全，而忽略了程序公正價值。另外，從一定意義上講，可將瑕疵證據視為無合理疑問的證據，而刑事案件中的無合理疑問證據原則（proof beyond a reasonabledoubt）含蓄地表明，它更重視錯誤定罪（erroneous conviction）而不太重視錯誤開釋（erroneous acquittal）。[17]凡此種種，均反映了我國現行關于瑕疵證據的解釋與補正規定連最起碼的價值平衡都無法實現，更毋談側重程序公正的價值定位。

（3）程序虛無

由于瑕疵證據解釋與補正程序設置粗糙而不合理，實踐中的具體適用就顯得“異彩紛呈”。比如，本應由公訴和審判部門審查，卻被誤讀、誤用，為誰發現誰審查，哪個階段發現哪個階段審查。更有甚者，因為相關規定不明確，不知操作程序，而直接將本可適用僅存瑕疵的證據予以排除，如此以來，瑕疵證據的相關程序必被虛置。自《兩個規定》及《指導意見》頒布、實施以來，全國罕見瑕疵證據解釋與補正的案例，這一事實也正證明了程序虛無之亂象。

為構建合理的證據法律體系，為便利實踐操作，筆者以為，不可輕易虛置瑕疵證據解釋與補正程序，更不可廢止之。應然之道，乃是對其進行合理化改造。

三、瑕疵證據解釋與補正程序的改造及相關制度安排

(一)程序的合理化改造

瑕疵證據解釋與補正程序的合理化方向是訴訟化改造。瑕疵證據的解釋、補正與偵查程序息息相關。我國偵查程序的“行政化”乃不爭事實，而實際上，若從基本權利的維護角度入手，我們就會發現，現代司法要求偵查程序回歸“訴訟化”。按此要求，可將偵查程序的模式確定為四個方面：一是偵查權的分配；二是司法審查機制的運行方式；三是嫌疑人、被告人的訴訟地位；四是辯護律師的參與范圍。一般而言，任何一個國家的偵查程序在上述四方面所具有的特征，足以顯示出它對公民基本權利和自由的保障程度，也足以體現它的基本“訴訟”樣式。[13]287-288遵循此理，對瑕疵證據解釋與補正程序進行改造的基本思路是：

1.程序啟動。應明確規定，由偵查機關和公訴機關共同負責發現瑕疵證據，并提出解釋與補正申請。在偵訴機關未申請的情況下，可由當事人向法官提出異議，法官發布解釋與補正命令；如當事人亦無異議，法官可依職權要求解釋和補正，此乃偵查的司法控制使然。解釋與補正的邏輯順序應是：對瑕疵證據產生及其原因先行解釋和說明，有合理理由時方可進行補正。

2.程序設置。第一，可在審前程序中啟動，也可在審判程序中啟動，但應由專門的審前程序法官負責審查。第二，負責審查的法官在接到解釋與補正申請時應及時通知當事人及其律師參加。第三，一概由法官對瑕疵證據的解釋與補正負責審查。這樣可以避免公訴機關既制造瑕疵證據，又對瑕疵證據解釋與補正進行審查的角色沖突，消除不公疑慮，此亦偵查的司法控制使然。第四，審查結果附卷，經過合理解釋與補正的瑕疵證據可以作為拘留、逮捕的依據，可以作為提起公訴的依據，可以由庭審法官于審理時審查和使用。第五，若在審理程序中進行瑕疵證據的解釋與補正，應暫停本案審理工作，由本案審理法官負責審查。第六，法官審查結束后，應及時通知當事人及其律師，當事人對審查結果表示異議的，可以自行或委托律師要求重新審查，但只能重新審查一次。

3.懲戒機制。為防止不當解釋和補正，應確立懲戒機制。這在《兩個規定》和《指導意見》中已有部分規定，即對于不能合理解釋與補正的按照非法證據予以排除。但是，僅此規定尚顯不足。筆者以為，還應對假借解釋與補正惡意拖延訴訟，規避責任的偵控人員進行紀律懲戒，甚至可以課以罰金。這些懲戒機制在美國刑事訴訟與司法實踐中均已規定。[18]對于假借瑕疵證據之名惡意拖延訴訟的當事人，可以課以罰款。

（二）相關制度安排

基于前述改造需要，還應對相關制度進行合理安排。具體是，進一步強化審前程序一體化，確立偵控審一體的審前結構，從偵查中心主義轉變為裁判中心主義；確立偵查的司法控制制度，即偵查和審查起訴活動受到法院或其他司法機構的授權和審查 ；建立審前法官與審理法官分離制度。只有經過這樣的制度調整，才能真正建立瑕疵證據解釋與補正的訴訟化程序，才能真正實現對瑕疵證據經過合理轉化后予以使用的制度目標。

當然，就目前我國的刑事訴訟立法而言，如此調整確是一項浩大工程，但是，這些調整代表了一種世界的、先進的潮流，是我國今后必將努力的方向。任何改革都是緩慢的、漸進的，瑕疵證據解釋與補正規則的完善亦是如此，我們期待著，也努力著。

注釋：

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