張梓太 曹樹青
(1.復旦大學,上海 200438;2.安徽省社會科學院,合肥 230053)
“排放權交易問題”國際研討會綜述
張梓太1曹樹青2
(1.復旦大學,上海 200438;2.安徽省社會科學院,合肥 230053)
編者按:2012年是《京都議定書》的第一個承諾期(2008年—2012年)的結束年,面對即將來臨的后京都時代,全球應對氣候變化的道路何去何往,這是環境法學界必須艱辛探索的命題,本期就該命題作專題討論以饗讀者。2011年12月,中外學者五十余人會聚復旦大學就碳排放權交易理論進行了深入探討。河海大學晉海副教授就低碳城市建設的立法問題,復旦大學法學院劉畫潔博士就低碳城市建設中的個人碳排放行為的法律規則等問題分別提出了建議和對策。
由復旦大學環境資源與能源法研究中心舉辦的“排放權交易問題”國際研討會,于2011年12月9日—12月10日在復旦大學成功召開。來自亞洲、非洲、歐洲等境外15位專家、學者和來自國內國家環境保護部、復旦大學、華東政法大學、同濟大學、上海政法學院、南京大學、武漢大學、河海大學、東北林業大學、浙江農林大學、華南農業大學、江西理工大學、山東科技大學、安徽省社會科學院、上海環境能源交易所、上海市環境保護局、江蘇省環境保護廳等40余位專家、學者參加了此次國際研討會。會議就排放權交易中綠色金融機制創新、碳排放權交易以及中國排污權交易的理論與實踐等問題進行了充分的交流,現就本次會議的主要內容綜述如下。
排放權交易是一種基于市場機制的環境保護管理手段,而這一手段在環境管理中的運用不僅僅涉及環境自身,更因其是一個復雜的運行系統,所以,既要從環境容量的使用這一環境科學的角度進行考量,還必須從制度設計角度進行規制,同時也應該有適時的金融機制創新與其銜接。
(一)綠色金融機制創新的原則
在綠色金融機制創新的原則方面,有日本學者從面向可持續社會形成的金融行動原則出發進行了研究。其指出,2010年2月,日本政府的中央環境審議會有關環境與金融的專門委員會就“關于環境與金融應有的模式——面向低碳社會的金融的新作用”提出了“日本版環境金融行動原則”。其認為面向可持續發展社會形成的金融行動原則應當包括以下7個方面:第一,認識自己應承擔的責任與作用,結合預防性原則,通過各自的事業推進有利于可持續發展社會的形成的最優舉措;第二,通過對以環境產業為代表的“貢獻于可持續發展的社會形成的產業”的發展與競爭力向上有所貢獻的金融商品、服務的開發提供,為可持續發展的全球化社會的形成作貢獻;第三,站在地區振興與可持續發展的立場,為中小企業的環境顧慮或市民環境意識的提升,對災害的預防或溝通活動提供援助;第四,就可持續發展社會的形成,認識到諸多利益關系人間協作的重要性,各關系人對于相關聯對策自主參加并努力承擔主體作用;第五,不僅僅停留于環境關聯法規的遵守上,對于節省能源、節省能量等環境負擔的減輕也要積極應對,對于環境資源的供應者也努力使他們有所作為;第六,在認識到提高社會要可持續發展活動是一項經營性課題的同時,努力公開各項相關信息和情報;第七,為了積極遵照上述對應原則在日常業務上的實踐,應努力提高本公司職員對環境及社會問題的意識。 同時,其研究還認為,為了實現“面向可持續發展社會形成的金融行動原則”,主要的金融創新領域應當包括三個方面:證券與投資銀行業務;保險業務;存款、貸款、租賃業務。
(二)排放權交易中的信托機制
有日本學者從超大型系統的角度提出了金融構造中的金融托管問題,主要是從宏觀的層面探討了超大型系統與金融托管的方法問題。其認為,超大型自然系統應當有三個維度:全球性方向(例如水系統、大氣系統)、全球性普及(例如全球性商務模式)、多元結構(環境、社會和治理)。超大型系統的提出是為了解決全球化的共同問題,并以水系統為例進行了具體分析。超大型水系統是基于水體的自然整體屬性提出的,但對于水體的管理和利用,則又涉及到人為宏觀系統。人為宏觀系統的建立應當遵循予益邏輯和開放邏輯,表現為系統化予益的過程,也就是通過人為宏觀系統達到構造化予益的目的。(1)予益是超大型水系統金融機制創新的核心概念,正是予益的存在使得上游、中游、下游不同的予益主體之間可以在超大型水系統中選擇不同交易,因此其金融機制創新的最好方式是將金融信托合同制度化,在具體的操作層面應當有超越國內法系統的一些調和過程,并進行相互同意宣言,以保證其實施。
在碳排放交易與信托機制方面,有日本學者指出,當前日本在承擔《京都議定書》的減排任務過程中,在國內的碳排放權交易中引入了信托機制。信托機制在對已經登記的“排放權”的管理、結算及轉讓、小額購買、受益權的質押設定等方面有獨特優勢。同時其以實現小額購買的排放權為例進行了分析。在實現小額購買的排放權信托方面可以分為以排放權為信托財產而設定的信托和以金錢為信托財產而設定的信托。以排放權為信托財產而設定的小額購買的排放權信托情形是:排放權持有企業(委托人兼最初受益人、賣方)通過與信托公司(受托人)達成排放權管理信托協議,將信托受益權轉讓于買方(新受益人),而由買方(新受益人)交付信托受益權交易費用,對于信托終止時,沒有轉讓的排放權由委托人取得信托受益權。以金錢為信托財產而設定的小額購買的排放權信托中,首先由信托公司與排放權提供者簽訂排放權現物交易合同,其次信托公司與不同的企業之間簽訂用于排放權交易的金錢信托合同,接下來將排放權購入金額交付排放權提供者,排放權提供者交付排放權,信托公司向政府(2)和企業移轉排放權。
也有日本學者從投融資業務與生物多樣性的角度對金融機制創新進行了探討。其認為,應當在開發中將企業活動對BES(生物多樣性與生態系服務)的影響分析統合于融資、投資的新商品,建立生物多樣性股票投資信托制度。其具體的評價基準是:為了緩和企業活動對生物多樣性的影響,是否采取了積極的對應;是否提供了保全生物多樣性的技術、服務;是否設定了保全生物多樣性的活動計劃等長期目標。
還有日本學者探討了水環境保護中信托機制作用的發揮。其認為,水屬于“社會共通資本”,水環境保護屬于全球公共利益(3)的范疇,社會的共通資本決不可以作為國家統治機構的一部分被官僚性的管理,或者是作為追求利潤的對象被市場性的條件所左右,社會性共通資本的各部門,必須由職業性專家,根據專門性的知識與見解,服從于職業性規范而被管理、維持。而對于社會共通資本的公益保護政策,信托是一種有效的路徑。對于超大型系統的流域進行統一管理是必要的,應形成環境共同體加速其系統建設,其中的核心要素是將流域保護與水源地保護進行區別對待。在具體的操作層面,BOT方式適用于信托模式,由政府與私營部門的項目公司締結合同,從項目公司籌措資金從事于水環境基礎設施建設,其公司在協議期間,擁有這個基礎設施,進行運營,維護,并征收利用費或服務費,回收其成本并獲得合理利潤。協議期間期滿后,這個設施的所有權無償地交給政府。
(三)赤道原則與綠色信貸制度的法律問題
在金融機制創新方面,國內學者就赤道原則與綠色信貸制度的完善做了充分探討。在環境危機背景下,銀行業既是生態危機的重要原因,同時也能夠發揮積極的作用;其既面臨黑色風暴也面臨綠色機遇,因此銀行業應當承擔起相應的環境責任。從世界范圍看,銀行業的綠色風暴肇始于1980年美國頒布《綜合環境反應、賠償和責任法案》(超級基金法案),法案要求企業必須為其引起的環境污染負責,貸款人也可能作為污染設施或土地的“所有者”承擔責任,1992年美國聯邦環保署發布了《貸款人責任規則》(Lender Liability Rule)。同時,聯合國環境規劃署1992年在里約環境與發展大會上提出了《銀行界關于環境與可持續發展的聲明》。2003年1月國際非政府組織發布了《關于金融機構和可持續性的科勒維科什俄宣言》。赤道原則的產生是在2002年10月,荷蘭銀行和國際金融公司在倫敦格林威治附近主持召開了一個由9個國際商業銀行參加的會議,最終于2003年形成了一套參照IFC《社會和環境可持續性績效標準》、《特定行業環境、健康和安全導則》,應對項目融資中各類環境和社會風險問題的規則指南——赤道原則(Equator Principles)。截至2011年已有72家商業銀行加入,亞洲第一家赤道銀行為瑞穗銀行(2003),中國第一家赤道銀行為興業銀行(2008)。根據實際需要,赤道原則于2006年7月進行了修訂,將適用的項目范圍由5000萬美元擴大到1000萬美元,業務范圍由投資、貸款行為擴展到財務顧問行為等方面。從2012年1月1日起采用全新的實施標準。赤道原則對銀行業產生了深遠影響,首先,赤道銀行在國際項目融資市場的份額超過90%;其次,深刻改變了商業銀行的公司治理結構;最后,發展成為國際銀行業的一項行業標準,并為許多國家綠色信貸法律政策的制定實施提供了參考樣本。
中國在綠色信貸法律政策的制定方面近年也取得了一些成果。環保總局、人民銀行、銀監會三部門為了遏制高耗能高污染產業的盲目擴張,于2007年7月30日聯合發布了《關于落實環境保護政策法規防范信貸風險的意見》,隨后銀監會發布了《關于防范和控制高耗能、高污染行業貸款風險的通知》和《節能減排授信工作指導意見》,2008年國家環保總局與國際金融公司簽署合作協議,共同開展“赤道原則”標準研究與推廣項目。但是我國當前實施綠色信貸的困境也是相當明顯的。首先,政策的約束力不強,不具有足夠的法律效力;其次,尚未形成一套可供參照適用的環境規則與標準體系,有關規則和標準散亂分布于有關法律法規之中;再次,政府激勵機制不足,社會支持條件不成熟;最后,監管部門、商業銀行、借款企業、環境利益相關者之間缺乏有效的信息分享、意見溝通與利益協調機制。
對于以赤道原則為借鑒,進一步完善和創新綠色信貸,國內學者認為應當從以下幾方面著手:第一,綠色信貸政策的法律化。法律化的路徑選擇應為頂層突破與細則設計相結合,在《商業銀行法》等法律層面上通過環境責任的法律責任化設置綠色責任條款,頂層突破后,還要制定出具有針對性和操作性的配套法規或規章。第二,創建或整合出一套綠色信貸環境規則和標準體系。可借鑒赤道原則的問題清單、績效標準和ESH導則體系做法,整合有關環境法律規范,尤其要與環境影響評價相關規則與標準結合起來。第三,建立協商、披露與投訴機制。該機制是協調借款人、貸款人和環境利益主體之間關系的重要程序,對綠色信貸的實質性推行至關重要。第四,建立獨立審查、監測和報告機制。應借鑒赤道原則的規定,實現商業銀行治理的綠色化,建立一個客觀獨立的貸款審查和監測機制,并將審查監測結果,上報銀行決策層與監管部門。第五,政府實行財政補貼和稅收優惠制度。政府應對綠色信貸產品給予財政貼息,使綠色信貸產品能夠以較低的優惠利率發放,從而激發借款人的環保積極性,政府應對商業銀行的綠色信貸業務給予營業稅、所得稅等方面的稅收優惠,也有利于提高貸款人的積極性。第六,金融監管機關與環境管理機關共建信息共享與協同監管制度。建立環保與金融監管信息的共享與交換機制,提升監管效率,針對綠色信貸市場的違法違規問題,應發揮各自的專業優勢,整合監管資源,建立協同監管制度。
(一)《能源法》與碳排放權交易
在氣候變化的大背景下,節能減排是各國面臨的重要任務,碳交易作為應對氣候變化的重要舉措,其制度基礎是能源發展轉型,而能源發展轉型必然需要法律層面的轉型與其跟進。有學者指出,中國《能源法》必須立足市場經濟進行制度設計與安排,以能源效率為出發點,用產權效率與政府公平,推動能源產業集約發展、清潔發展,推動碳交易與碳減排。
《能源法》制度轉型首先應當圍繞以效率為中心的產權制度設計展開,《能源法》應在總則明確設計競爭性能源市場原則,包括:民營企業投資主體能力,投資目錄,投資方式等;明確民營資本平等進入,競爭,多樣性產權;與礦法協調設計民營企業礦產能源礦業權取得條件、范圍與目錄;取締現行歧視性規定,確定民營企業礦業權人格及其礦業權交易;與水法、海域使用法等法律協調設計水能、海洋能、風能及太陽能開發權,明確流量資源產權交易;明確能源市場競爭與反壟斷規則;確定競爭性交易市場的交易規則、寡頭壟斷、自然壟斷監管規則;國家能源技術創新能力與企業技術創新能力及交易。其次,《能源法》中應體現以公平為中心的政府制度設計,《能源法》要規定政府公平與產權效率原則,具體制度設計包括:大部制“強制市場型政府”及其職能,建立適應能源發展轉型要求的行政體制的組織基礎;投資者市場準入條件、規模與領域,包括民營企業在內的投資者投資的自由度;全要素生產率,產權效率納入政府成本計算范圍及考核機制,取締對壟斷企業的保護措施,要讓壟斷企業逐步市場化并最終成長為產業組織;能源礦產資源與清潔能源資源的公平分配制度;財政激勵措施使用限制,要明確條件與時機;能源信息公布制度。總而言之,《能源法》對產權效率與政府公平的制度追逐將會使能源發展轉型更富有理性,更富有績效。
(二)基于森林碳匯碳排放權交易的法律問題
作為減緩全球氣候變暖的手段之一,森林碳匯在全球應對氣候變化戰略中具有重要的地位,《氣候變化框架公約》和《京都議定書》都將森林碳匯確立為合法的減排方式之一。有學者指出,京都規則下的森林碳匯交易是以清潔發展機制中的造林、再造林項目進行的(4),這為各國建立基于森林碳匯的碳排放權交易制度提供了可借鑒的模式。目前雖然我國還未承擔國際上的強制減排義務,但我國已經在哥本哈根會議上明確提出了到2020年單位GDP的二氧化碳排放比2005年下降40%至45%自愿減排目標。與工業減排相比,森林碳匯減排具有成本低且不影響經濟發展的優勢,因此對于我國人均碳排放低于全球平均水平這樣一個發展中國家,通過工業減排與森林碳匯減排相結合的方式來達到我國自愿承諾的目標是非常現實的,而且我國目前的森林資源基礎和國內政策(5)又都為開展森林碳匯交易提供了基礎。
對于目前我國基于森林碳匯碳排放權交易制度的基本框架,國內學者指出,應著重從四個方面予以建構:一是確認森林碳匯交易的法律地位,將森林碳匯減排交易確立為合法的減排手段,以此來解決森林碳匯需求不足的問題;二是確立森林碳匯交易的法定主體,森林碳匯交易的主體與一般碳排放權交易主體必須是具有減排義務的企業不同,森林碳匯交易的主體一方必須是森林碳匯經營者;三是確定森林碳匯交易的總量控制,應當明確國家允許進行的最大森林碳匯交易量和每個企業允許進行森林碳匯交易的上限,以此來促進企業通過技術改造和能源效率提高達到實質性減排;四是確立森林碳匯交易的法定形式,目前仍應以森林碳匯項目的形式進行交易,范圍應當包括造林和再造林、減少毀林和森林退化、森林可持續經營和管理。
(三)中國碳交易市場的發展趨勢
國內學者認為,中國碳交易市場分為自愿減排交易市場和碳排放權交易市場兩種。自愿減排交易是一些團體或個人為自愿抵消其溫室氣體排放,向減排項目的所有方(項目業主)購買減排指標的行為,是基于項目的、非強制性交易。目前中國的自愿減排活動主要集中在上海、北京、天津三地;尤以上海最為突出,其自愿減排活動市場份額占全國的75%以上。2009年8月5日,上海環境能源交易所正式開通自愿減排交易平臺,創新了中國自愿減排交易機制,截至2011年8月底,上海環境能源交易所開戶人數超過25萬。針對國內自愿減排交易市場,國家發改委即將出臺 《中國溫室氣體自愿減排交易活動管理辦法(暫行)》。
碳排放權交易市場是指在溫室氣體排放目標總量控制的前提下,各相關主體依法通過市場對碳配額進行公開交易的行為。目前我國建立碳排放權交易市場已經大勢所趨,國家“十二五”規劃《綱要》提出,“合理控制能源消費總量,明確總量控制目標和分解落實機制,逐步建立碳排放交易市場”。國務院《“十二五”控制溫室氣體排放工作方案》也提出“探索建立碳排放交易市場”。國家發改委已正式發文,明確上海、北京、天津、重慶、廣東、湖北、深圳七個省市開展區域碳排放權交易試點。而當前碳排放權交易市場體系應著重注意解決主體范圍、配額分配、核查體系、交易機制、登記注冊、監管機制、懲罰機制等六個方面的問題。
(一)排污權交易制度在中國的困境
排污權交易制度作為一種利用市場進行環境規制的手段正受到越來越多的關注,目前中國排污權交易的發展趨勢呈現出以下三個特點:第一,從相同區域到跨區域交易;第二,交易的污染物種類:從二氧化硫、COD到氨氮、總磷、氮氧化物等;第三,排污指標初始分配方式從無償到有償。但是,中國有些地方的排污交易后勁乏力、走入困境。(6)有學者指出,目前中國的排污權交易制度面臨四方面的困境:一是中國排污權交易制度的合法性危機。根據《行政許可法》第9條規定,依法取得的行政許可,除法律、法規規定依照法定條件和程序可以轉讓的外,不得轉讓。目前我國的法律和行政法規沒有關于排污權交易的規定,這樣各地排污權交易試點活動的合法性就取決于地方性法規的規定。(7)二是排污權交易市場尚不健全。由于排污指標的稀缺性,有富余排污指標的企業寧愿將多余指標留待未來擴大生產時使用也不愿出賣,排污權交易的動力不足,現有試點中的排污權交易大多是以政府 “拉郎配”的形式達成的。(8)三是排污交易價格由政府定價還是市場定價。作為一種利用市場機制保護環境的制度,排污指標的價格應當是由市場確定,也即市場根據排污指標的稀缺性確定其價格。但是在我國的排污權交易實踐中,有的地方排污指標的價格由政府直接確定,(9)這有違排污權交易的基本原理。四是環境監測體制障礙。我國目前環境監測體制中存在的突出問題是:(1)環境監測缺乏統一監督管理,多頭發布環境監測信息,導致環境監測信息混亂(環保、國土資源、水利、海洋、鐵路、交通等部門都分別設有環境監測機構)。(2)缺乏全國垂直統一的監測網絡,在地方保護主義盛行的情況下,企業排污監測的準確性和完整性很難有保障,從而影響排污交易制度的運行。
對于我國排污權交易制度的未來發展,有學者指出,排污權交易作為一種利用市場保護環境的制度,在環境保護中具有積極的作用,我國有必要確立和發展該制度,但是需要注意以下兩個問題:第一,要正確認識而不能夸大排污權交易制度的作用,排污權交易制度只是經濟刺激手段的一種,是對于傳統的直接管制手段的補充,其作用是有限的。第二,中國排污權交易制度的進一步發展亟待全國性立法予以推進,應當在修改《環境保護法》、《大氣污染防治法》等法律的時候或者國務院在制定、修改相關行政法規的時候將排污權交易確立為我國環境保護的一項基本制度,并由環境保護部制定具體的部門規章《排污權交易暫行辦法》。
(二)中國排污權交易的實踐
對于中國排污權交易的實踐,有學者以江蘇排污權交易為例進行了分析。目前,江蘇排污權交易已經取得初步成效(10),其在排污權交易實施方面遵循兩個基本思路,一是按照“先初始有償分配使用,后推行排污權交易”的原則,先建立一級市場,再建立二級市場,全面推行排污權交易;二是嚴格按照“分級審核、統一交易”的原則,形成初始分配價格及二級市場交易。在排污權初始分配過程中江蘇省重點解決的兩個核心問題是排污單位排污指標申購量及實際排污量的準確核定。而在排污權初始分配價格確定方面,主要考慮的因素是:企業的污染治理成本、生態恢復成本以及企業所在行業、地區的經濟發展水平。在排污權二級市場交易方面,排污交易指標來源主要包括:排污權初始分配時地方政府的預留量;對有償獲取排污指標的企業,因轉產、關閉或通過調整產業結構、改進工藝、深度治理等原因,騰出指標的回購量;對無償獲取排污指標的企業,因上述情況騰出富余指標的回收量;對因環境違法行為被責令關閉、取締的企業而強制回收的排污指標等。二級市場排污權交易的價格目前還是政府主導,而不是市場主導。未來江蘇省排污權交易的實施仍需有三方面的問題亟待解決,一是需要國家層面的排污交易政策法規體系支持,尤其是國家應制定專門規制排污權交易的行政法規;二是提升環境監管能力,提高環境監測監控數據的準確性,同時要加強機構建設,成立排污權交易管理機構;三是加強市場拓展,排污權交易市場需要足夠多的市場主體,在現有試點企業的基礎上,納入中小企業、面源污染等市場主體進入交易市場。
注釋:
(1)根據學者的研究表明,構造化予益可以從兩個方面理解,一是事前予益,即制造予益;二是事后予益,即獲得受益。
(2)在以金錢為信托財產而設定的小額購買的排放權信托中,信托公司每年需向政府移轉必要的排放額。
(3)全球公共利益是指多國受益,給予所有國家、所有人、所有家庭以便利與利益,方向性明晰。
(4)京都機制下的森林碳匯交易規則是經《京都議定書》、《波恩政治協議》、《馬拉喀什協定》等一系列國際文件確定下來的,其主要內容是:第一,根據清潔發展機制開展的土地使用、土地使用的變化和林業項目活動的資格限于植樹造林和再造林;第二,“造林”是指在50年以上的無林地進行造林,“再造林”是指在曾經為有林地、而后退化為無林地的地點進行造林,并且這些地點在1989年12月31日必須是無林地;第三,通過造林、再造林項目所進行的森林碳匯交易的上限是發達國家基準年(1990年)排放量的百分之一乘以五;第四,造林、再造林項目要經過參與國政府和主管機構批準,同時由聯合國清潔發展機制執行理事會(EB)注冊;第五,項目產生的減排量需由聯合國清潔發展機制執行理事會派指定的審核機構進行監測和核證,最后由聯合國清潔發展機制執行理事會批準才可進行真正的交易。
(5)目前我國的多項政策都提出了建立碳排放權交易制度,與森林碳匯交易直接相關的政策包括:《關于開展清潔發展機制下造林再造林碳匯項目的指導意見》(2006),《關于加強林業應對氣候變化及碳匯管理工作的通知》(2008),《碳匯造林技術規定 (試行)》(2010),《碳匯造林檢查驗收辦法(試行)》(2010)。
(6)例如湖南長沙2008年11月28日排污權交易高調啟動,在高調啟動當天成交3筆后,近2年來就再也沒有交易。(來源:湖南在線-湖南日報2010-11-23)。
(7)《行政許可法》實施前后對排污權交易作出規定的地方性法規只有:《太原市大氣污染物排放總量控制管理辦法》、《江蘇省太湖水污染防治條例》、《無錫市水環境保護條例》、《浙江省水污染防治條例》、《杭州市污染物排放許可管理條例》、《深圳經濟特區環境保護條例》、《安徽省環境保護條例》。
(8)例如江蘇省第一起排污權交易——南通天生港發電有限公司與南通醋酸纖維有限公司二氧化硫排污權交易,就是在南通市環保局的“撮合”下達成的。江蘇省第一起跨市域的排污權交易——蘇州太倉港環保發電公司與南京下關發電廠二氧化硫排污權交易則是在江蘇省環保廳的 “撮合”下達成的。
(9)例如《嘉興市主要污染物排污權交易辦法(試行)》第18條規定:“環境保護行政主管部門會同物價等部門按不同行業類別、削減成本確定排污權交易出讓價和排污權交易轉讓價。”
(10)江蘇排污權交易取得的成效表現為:第一,2010年建成排污權動態交易平臺,形成太湖流域主要水污染物排污權交易市場;第二,截至2011年10月,全省共有1300多家企業通過一級市場獲得排污指標,149家企業通過二級市場獲得排污指標;第三,江蘇省太湖流域所有試點企業均已完成指標的申購,其中95%以上的企業已經繳納了2009年和2010年排污指標有償使用費。
張梓太(1964-),男,法學博士,復旦大學法學院教授,博士,博士生導師。主要研究方向:環境法學。曹樹青(1970-),男,安徽青陽人,安徽省社會科學院副研究員,武漢大學環境資源法學博士研究生。主要研究方向:環境法學。