對電子數據之獨立證據地位的幾點思考——以刑事訴訟法修正案為視角

劉素霞

（中共陜西省委黨校，西安710061；西安交通大學，西安710049）

隨著計算機的廣泛應用和現代信息技術的進步，“電子化生存”的風暴席卷了社會生活的各個領域，[1]電子數據正越來越滲透或改變著人們的生活，其在訴訟中的應用也越來越多見。如，通過電子郵件簽訂商務合同詐騙案、網絡著作權侵權案件、利用計算機網絡進行盜竊案件等網絡犯罪案件逐年上升，其訴訟中都會應用到電子數據。2012年3月14日，第十一屆全國人大五次會議表決通過了關于修改刑事訴訟法的決定，其中第13條比較顯著的變化是將“電子數據”首次納入法定證據種類。但是應該看到，刑訴法修正案只將“電子數據”這一名稱納入法律并與視聽資料同條并列，卻未對電子數據獨特的內涵和外延、特有的證明規則等加以規定，為實現修法初衷，有必要對這些問題進行討論。

一、刑訴法修正案對電子數據的條文設計

刑訴法修改后的第48條規定，“可以用于證明案件事實的材料，都是證據。證據包括：（一）物證；（二）書證；（三）證人證言；（四）被害人陳述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（六）鑒定意見；（七）勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；（八）視聽資料、電子數據。證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。”這一條文將原來的七種刑事訴訟證據設為現有的八種，在原有的傳統證據種類之外增加規定“電子數據”這一種類。在條文設計上，將原來的第（一）項物證和書證分立為獨立的兩項，而在原來的“視聽資料”后加上“電子數據”共列為第（八）項證據種類。

雖然之前在三大訴訟法領域和證據學界均不乏相關的討論，探討電子數據在我國證據分類法律制度上的法律定位，但始終未達成共識。隨著現代信息技術的革新，不斷出現傳統證據種類的電子形式變形，即電子物證、電子書證、電子視聽資料、電子證人證言、電子當事人陳述、關于電子證據的鑒定結論以及電子勘驗檢查筆錄等，[2]電子數據慢慢地會成為信息世界的“證據之王”，[3]但與之相關的證據立法卻處于滯后狀況。刑訴法修正案首次將電子數據納入法律層面加以規定尚屬第一次，其意義重大。民事訴訟法修正案征求意見稿也已向社會公布，其中也將電子數據納入法定證據種類之一，無疑刑訴法修正案的通過將會為隨之進行的民事訴訟法修訂在該條的規定上起到示范效應。

二、電子數據作為獨立證據地位的缺陷之處

1.電子數據的法律地位尚未完全獨立。對電子數據在證據分類中的法律定位，理論界有“視聽資料說”、“鑒定結論說”、“書證說”、“物證說”、“獨立證據說”和“混合證據說”等幾種觀點。[4]依筆者見，這些觀點無非分為兩大類，即獨立地位說和從屬地位說。刑訴法修正案第一次在法律層面上賦予“電子數據”獨立于傳統證據之外的法律地位，這應該說是證據種類立法之進步。從表面意義上講，刑訴法修正案賦予了電子數據以獨立的法律地位，但是，從刑訴法修正案的條文設計上看，其態度仍然略顯不明朗，一方面將物證與書證由原來的同條并類設計修改為完全分立，另一方面卻又將電子數據與視聽資料同列為第七種證據種類，而沒有給予電子數據以完全并列于七種傳統證據種類之外的完全獨立地位。因此，刑訴法修正案雖將電子數據引入法律條文，但對視聽資料與電子數據在法律定位上的劃分并不清晰，其僅僅是將廣義視聽資料范圍中的以計算機技術為基礎的新型電子數據分離出來，將二者共列同條設計，回避了進一步對視聽資料與電子數據進行明確劃分這一敏感問題。而這種將視聽資料與電子數據并列的法律條文表述可能會給我國本來就爭議頗多的證據分類增加新的混亂因素。因而亟需對法律地位上相互獨立的視聽資料與電子數據二者的內涵和外延加以明確界定，賦予電子數據完全獨立的法律地位。

2.電子數據的內涵和外延界定并不明確。首次創造性提出“視聽資料”這一證據形式，始于1982年《民事訴訟法（試行）》。“視聽資料”概念雖有各種表述方式，但基本傾向于“指可據以聽到聲音、看到圖像的錄音、錄像，以及電子計算機貯存的數據和材料，又稱音像資料”。[5]最高人民檢察院頒行的《檢察機關偵查工作貫徹刑訴法若干問題的意見》中規定，“視聽資料是指以圖像和聲音形式證明案件真實情況的證據。包括與案件事實、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人實施反偵查行為有關的錄音、錄像、照片、膠片、聲卡、視盤、電子計算機內存信息資料等。”而學界一般認為，電子數據作為一種超越傳統證據形式的新型證據，是指以電子形式生成、以數字化形式存在于磁盤、光盤、計算機等載體，用以證明案件事實的電磁記錄物。結合來看，在電子數據入法之前，廣義的視聽資料包含了以電子計算機貯存的數據和材料，而刑訴法修正案條文設計表面上將電子數據分離出來與視聽資料并列，會給人以視聽資料外延較電子數據更大的假象。實際上，二者雖都依賴于一定的載體存在并借助一定的技術手段才能再現，但視聽資料偏重于以錄音、錄像等大多采取傳統電子技術和模擬信號方式存在、傳輸，如在現代通信技術應用中形成的電報電文、電話錄音、傳真資料、手機短信等和電視電影技術應用中的影視膠片、VCD、DVD、光盤資料等音像材料。而電子數據則側重于應用“0”和“1”通過二進制的數字化處理產生一種脈沖信號，如以計算機技術應用為基礎的數據庫、字處理文件、圖形處理文件、程序文件等和在網絡技術應用中的電子郵件、電子數據交換、電子資金劃撥、電子聊天記錄、電子公告牌記錄、電子簽名、博客等。同時，學界常有人質疑[6]合同法第11條將電報、電話、傳真、電子數據交換、電子郵件等數據電文歸入書面形式的規定，認為這條規定將數據電文納入了“書證”的范疇，而其中的電子數據交換和電子郵件等應歸入電子數據的范圍，這種沖突的規定多少會影響電子數據的外延界定。實際上，合同法中的“書面形式”與證據法意義上的“書證”兩個概念的內涵和外延并不完全吻合。故明確電子數據的定義并整合其范圍，將利于相關證據的取證、舉證、質證和采信證據。

3.電子數據證明力的認定不夠清晰。我國刑訴法規定，任何證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。提交法庭的電子數據是否具有證明力，根據其獨立的法律地位需依據其特有的證明規則才能確保其真實、客觀、合法。在入法之前，司法實務中也不乏應用電子數據的實例，但常常需要把電子數據由公證轉化為書證，或申請專家鑒定而轉化為鑒定結論，或者視同視聽資料需結合其他證據才能形成證據鏈進行審查。在入法之后，應根據何種規則認定電子數據的證明力，刑訴法修正案還沒有回答這一問題。電子數據與視聽資料這種尷尬的并列地位，會使人誤以為兩種證據形式的證明規則是相同的。實則不然。由于視聽資料多采用模擬信號傳遞信息，信息進行變異或損失的可能性極大，因而參照民訴法中的規定，視聽資料須在辨明真偽后，結合其他證據形成證據鏈才能審查提交法庭的視聽資料是否與原件吻合。而電子數據通常采用數字脈沖信號傳遞信息，信息丟失的可能性不大，因而不應過分苛刻要求待法庭審查的電子數據提供原件。在沒有相對方的相反證據或反駁證據足以推翻的情況下，電子數據應可以獨立證明案件事實，不必一律轉化為其他證據使用。在實踐中，不能將公證這一保全電子數據的方式限定為電子數據的舉證必經途徑，也不能蓄意地懷疑其真實性，而要求凡電子數據舉證必申請專家鑒定。對于電子數據的采信規則，理論中存在推定、證人具結、鑒定等三種做法，毫無疑問，推定應是采納電子數據的首要規則，即當不存在相對方的相反證據足以推翻電子數據的情況下，應可以推定產生或儲存電子數據的電子記錄系統的真實性。只有將電子數據與視聽資料的證明規則相獨立，才能有利于電子數據作為證據在訴訟中發揮其作用。

三、完善電子數據證據立法之建議

1.進一步出臺具體實施細則或司法解釋明確電子數據的內涵和外延。根據基本法律的條文邏輯，刑訴法修正案目前尚無法解決電子數據的內涵、外延及證明規則的界定，因此需進一步出臺刑事訴訟法的實施意見，對電子數據在證據法中的準確內涵進行界定。同時，還要整合電子數據的范圍，明確合同法中所指數據電文應分門別類，將電報、電話、傳真等歸入視聽資料，而應將電子數據交換、電子郵件等歸入電子數據，從而消除合同法中“書面形式”含義的與證據法上“書證”含義的不一致。最高人民法院、最高人民檢察院結合司法實務，也應出臺司法解釋對電子數據的內涵和外延進行明確界定。

2.從制度和技術兩個方面發展和規范電子數據的認證。仿照《電子簽名法》中的電子認證制度，對電子數據認證進行規范，極為重要。電子認證是指由第三方服務機構對電子簽名及簽署者等數據信息進行鑒證，以確保電子簽名的真實性。大量的電子數據將涌向法庭，不可避免地給司法人員帶來挑戰，因此建立電子鑒定專家名冊，規范電子數據的鑒定，成為解決法庭采納認證電子數據難題的突破口之一。在一般性地規定鑒定、認證作用的基礎上，應規定，在無相對方的相反證據或反駁證據足以推翻的情況下，可有條件地采用“推定”的方式采信電子數據作為訴訟證據使用。

3.三大訴訟法合一，推進專門證據法的制訂。民事訴訟法的修改草案已經向社會公開征集修改意見，其中電子數據被規定為一種獨立的證據種類，與刑訴法修正案相關規定相異。民訴法和行政訴訟法領域均制定了單獨的證據適用規定，而如上所述，我國各部法律之間有關證據制度的規定并不一致。因此，加快制定統一、專門的證據法是三大訴訟法的共同任務，也是我國法制建設的當務之急，同時也是解決電子數據在各大訴訟法領域規定各異的最終方法。

[1]蔣平,楊莉莉.電子證據[M].清華大學出版社，中國人民公安大學出版社，2007：10.

[2]劉品新.論電子證據的定位——基于中國現行證據法律的思辨[J].法商研究，2002,（4）.

[3]劉品新.中國電子證據立法研究[M].中國人民大學出版社，2005：6.

[4]嚴本道，高峰.電子聊天記錄的法律定位及證據效力研究[J].山東警察學院學報，2011,（5）.

[5]中國大百科全書（法學卷）[K].中國大百科全書出版社，1984：537.

[6]蘭紹江.“電子證據”概述[J].天津市政法管理干部學院學報,2005,（2）.