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我國行政許可后續監管法律問題探析

2012-12-23 11:52:28曾潔雯
行政與法 2012年5期

□ 曾潔雯

(韶關學院,廣東 韶關 512005)

我國行政許可后續監管法律問題探析

□ 曾潔雯

(韶關學院,廣東 韶關 512005)

行政許可后續監管是指行政許可監管機關對行政被許可人進行督促和檢查,確保被許可人履行其法定義務的行政執法行為。我國近年來發生的包括食品安全在內的一系列危及社會公共安全的問題很多都緣于行政許可后續監管的缺失。基于我國行政許可后續監管工作的現狀,通過對其存在的法律問題進行法理分析,建議從權力的來源、運行及運行結果等環節加強對行政許可監管權的監督和控制,確保被許可人嚴格履行其法定義務,真正實現行政許可制度在社會管理中的重要功能。

行政許可;后續監管;被許可人;許可事項

行政許可權作為一種執法權,主要由兩大部分構成,即行政許可適用權和行政許可監管權。[1]一般認為,行政許可適用權是指行政許可準入監管權,而行政許可監管權指的則是行政機關在作出行政許可決定后對行政許可持有人進行的后續監管權。所謂行政許可后續監管,是指行政機關對被許可人行使的監督檢查權,是行政機關在實施許可后對被許可人行為的依法監管,套用民法上的“后合同義務”,即所謂“后行政許可義務”。[2]若以被許可人取得行政許可為分界線,行政許可后續監管就是指行政許可監管機關對行政許可持有人實施行政許可的活動所進行的督促和檢查,以使行政許可能夠得到規范實施的行政執法行為。[3]顯然,行政許可后續監管的效果對于實現行政許可的目的具有極大的影響。

然而,《行政許可法》雖然規定了年檢、撤銷、撤回、注銷等一系列行政許可后續監管制度,但從總體上看,“重許可、輕監管”或者“只許可、不監管”的狀況與該法實施前相比,并沒有得到根本改變,因監管缺失導致被許可人長期處于違法狀態的現象依然普遍存在。造成這一局面的主要原因在于我國無論在立法方面還是執法方面對行政許可后續監管制度的制定或實施都沒有給予應有的重視。有鑒于此,本文立足于我國行政許可后續監管工作的現狀,從法理上分析行政許可后續監管存在的法律問題,提出完善行政許可后續監管制度及實施工作的具體對策,以期拋磚引玉,不斷改善我國行政后續監管工作。

一、我國行政許可后續監管存在的問題

“民以食為天,食以安為先”。近年來,僅雙匯集團就相繼發生了使用瘦肉精豬肉做火腿腸和雙匯火腿腸生蛆(南京、南昌、成都、福州等地)[4]的系列事件。這家以質量把關嚴格著稱的國內肉制品行業的龍頭企業都發生了如此嚴重的問題,愈發將食品安全問題推到了風口浪尖上。食品安全事故頻發是當下我國食品安全監管過程中存在的一個突出問題。不容否認的是,這一問題的出現和行政主體實施行政許可后未對被許可人進行嚴格的后續監管存在著極大的關聯,也因此嚴重削弱了行政許可制度在社會管理中的重要作用。具體而言,我國行政機關在行政許可后續監管方面主要存在以下問題:

(一)行政監管主體林立,職能交叉,監管效率低

隨著我國經濟的快速發展,行政權開始深入市場經濟的各個領域,在政府管制的范圍越來越寬泛的同時,行政后續監管的領域和范圍必然隨之擴大。但由于我國特殊的行政管理體制,針對同一行政許可事項,往往許多行政機關都擁有監管權,大量的監管分離、重復監管和監管沖突現象也隨之產生。

以食品安全監管領域為例,在問題層出不窮的食品監管領域中,法律法規規定的行政許可監管的主體繁多。按照《食品衛生法》、《食品安全法》、《消費者權益保護法》等的規定,衛生部門、質量監督部門、工商部門、食品藥品監督管理部門都有責任對食品生產和經營進行監管。由多個部門、多個機構共同監管食品安全,從形式上看,似乎是嚴格了監督,強化了管制,也似乎預示著出現食品安全問題的可能性比較小。而現實情況卻是,雖然有多個行政部門對食品的生產和經營進行監督管理,但就連雙匯集團這樣的王牌企業,也在一年之內接連發生了“兩起”影響非常惡劣的食品安全事件,更不用說四個“大蓋帽”管不了一棵豆芽菜的沈陽“毒豆芽”現象[5]以及遍及全國各地的地溝油現象所暴露出的行政機關在許可準入監管方面的不足。

可見,行政監管主體林立,不僅不能阻止現實生活中食品安全事故頻頻發生,而且容易導致應履行監管職責的行政機關在有利可圖時爭相監管,但出現問題后卻誰都不管的現象。這種有利大家上,無利大家撤的情況在行政許可領域普遍存在。于是常常出現監管部門意見不統一,互相打架,不僅浪費了監管力量,還造成監管效果相互抵消,監管效率大大降低的不良社會效果。

(二)監管不嚴,監管不到位,行政監管流于形式

我國行政許可主體在履行行政許可職責的過程中通常只注重在核發許可證的環節上對行政相對人的申請條件的嚴格審查,對于被許可人獲得許可后是否嚴格按要求實施被許可事項卻沒有給予應有的重視。在我國,行政許可主體對被許可人的監督管理常常采取的是有規律可循的“運動”式檢查,例如對食品安全的節前專項檢查或政府組織大型活動前的集中整治等,缺乏對被許可人日常生產經營的常態檢查和監督,從而很難在根本上實現行政許可管理的立法目的。行政許可主體疏于履行監管職責,怠于行使監管職權,造成社會公共利益受損的現象幾乎遍及各個領域。如把行政許可后續監管工作看作是完成任務,進行監管檢查時只是“蜻蜓點水、點到為止”,根本沒有作認真的、實質性的檢查。從近期曝光的“皮革奶”、“染色饅頭”、“牛肉膏”事件,到以前披露的“三聚氰胺”奶粉、“大頭娃娃”奶粉等事件,其中都暴露出“馬后炮”式的監管。就“雙匯火腿腸”事件而言,“加精”豬肉之所以成為火腿腸的主原料,主要是由于各個監管機關或虛位、或缺位,或者只作非常形式的檢查;更有甚者,少數監管部門和工作人員為謀取一己私利,對違法實施許可者視而不見,濫用自由裁量權,該罰的不罰、該重罰的輕罰,令行政監管失去了應有的法律意義。

(三)監管方式落后,處理手段單一,監管目的難實現

在我國,行政機關主要采用年檢和突擊檢查的方式履行監管職責,對已持許可證者缺乏必要的常態檢查和監督。除接到舉報外,平時基本不管,只在特定的安全檢查“運動”背景下開展監督管理工作,這其中包括各種大型節日到來之前、政府舉辦大型活動的準備過程中以及國內某地在某一領域出現了重大安全事故等,一旦過了這些特定時期,監管部門的監管工作便銷聲匿跡。采用突擊檢查的方式進行整治,帶有明顯的規律性,監督檢查成本很高卻收效甚微。這種監管模式讓一些被許可人增加了投機心理,只要想辦法應付那些檢查即可過關,更多的日子里盡可不按要求實施許可,其結果是投機者盡可利用監管漏洞牟取不法利益,而那些循規蹈矩講求誠信的經營者誠信經營的積極性由此日益被削弱。與突擊檢查相伴而生的是監管機關為追求立竿見影的執法效果,并出于經濟利益的考慮,往往把行政罰款作為主要的處理手段。偏重和喜好采取以罰代查、以罰代管的手段,容易引起監管者與被許可人之間的對抗,引發新的沖突和矛盾,難以有效地達到監管目的。

二、我國行政許可后續監管問題的法理分析

被許可人違法實施行政許可是當前較為普遍的一種現象,究其原因,除了被許可人獲得許可后守法惰性趨強以及為謀取自身個體利益最大化而“以身試法”的內因之外,我國行政許可后續監管不力應是其主要的外因,這包括行政許可監管體制自身存在的不足、監管程序缺乏可操作性以及監管責任機制不明確等。

(一)現行行政許可監管體制存在嚴重不足

⒈行政許可監管組織在設置方面存在隨意性,監管職權交叉,監管合力被弱化。我國《地方組織法》第64條、第68條規定,地方各級人民政府根據工作需要和精干的原則,可以設立必要的工作部門。省級人民政府的設置由本級人民政府報請國務院批準,其他地方各級人民政府工作部門的設置由本級人民政府報請上一級人民政府批準。但地方人民政府可以設置哪些工作部門,其設置標準、規模大小以及設置程序等具體問題在現行立法中都沒有明確規定,從而導致現實中地方政府設置行政工作部門的隨意性較大。更為嚴重的是,我國現有的立法中涉及政府工作部門行政權的內容基本出現于各種部門規章之中,各部委往往是基于本部門垂直管理的需要,在本系統設定相應的行政管理工作部門和具體的行政管理權能,從而在客觀上極易形成行政許可監管主體繁多,職權交叉嚴重的狀況。若各部委的相關規定之間能夠彼此呼應,相互形成監管工作的合力,這一模式原本也無可厚非,但現實狀況是各部委通常各行其道,彼此之間在立法過程中很少顧及其他部委的具體規定,從而導致行政許可乃至其他領域不能形成應有的監管合力,在行政許可監管方面常常出現各部委的規章相互沖突,有些領域則出現了法律的空白。導致這一混亂狀況的根本原因在于行政權設定主體存在多元化的狀況,而現行立法缺乏對多元主體的協調機制。

行政許可監管組織在設置方面的隨意性還表現在人員配備方面,我國目前在行政監管機構的人員配備方面總體上呈現為一種倒“三角形”結構,也就是說越到基層,監管機構人員配置越是不足,而越到上層監管機構人員配置越是齊全。由于我國在法律層面上缺乏對政府及其職能部門人員編制的相關立法,地方政府在監管部門的人員配備方面往往受到機構編制數量的影響,在人員配備方面普遍存在“一套人馬多套牌子”的現象,監管機構工作人員嚴重不足,從而造成監管機構很難充分有效掌握被許可人從事行政許可工作的動態信息,對被許可人是否嚴格按要求從事獲得許可的具體工作,根本沒有能力進行監管。這一狀況最終導致了我國行政許可后續監管制度運行的低效及后續監管質量的低下。

⒉行政許可監管主體的監管職能與自身經濟利益的關聯性弱化了監管機構在履行職能時應有的客觀性和中立性。國家的權力來自于人民的讓渡,政府行使權力的目的應是為了民眾的利益。《行政許可法》第63條規定:“行政機關實施監督檢查,不得妨礙被許可人正常的生產經營活動,不得索取或者收受被許可人的財物,不得謀取其他利益。”行政許可監管作為政府管理社會的一種規范性活動,就其本身來說不應該去追求經濟效益,但正如公共選擇理論所揭示的那樣,在法律沒有進行相應規制的前提下,“政府不是一個超脫于現實社會經濟利益關系之上的萬能之手,政府及其官員具有自身的利益和行動目標,同樣以‘經濟人’的角色活動,并不完全把公共利益作為既定目標,相反往往借公共利益之名大行謀取政府機構私利之實。”[6]一方面,市場經濟的發展使地方政府在微觀領域內獲得了較大的配置資源的權力,地方開始成為相對獨立的行為主體和利益主體。行政許可監管機關作為地方政府的職能部門,隸屬于同級政府,其人事任免、經費來源及其他物質保障都依靠同級政府,因受同級政府財政利益的制約,在行使行政監管權力的過程中,往往是基于如同常人一樣的“經濟人”傾向,不可避免地追求有形客觀物質利益,卻弱化了其作為公共權力行使者應該追求公共利益的身份。另一方面,由于我國當前行政機構改革自身遺留的問題,某些行政機關的行政職能與企事業單位職能合二為一,成為集生產經營、監督檢查與行政處罰等職能為一體的綜合組織,自然難以客觀監督、公正執法;同時,現行體制下,一些地方監管部門的辦公經費和工作人員的工資福利,要依靠上級返還的收費罰款來“解決”,這多少造成了一些部門和工作人員的“執法為利”,甚至還滋生了“釣魚執法”、“養魚執法”行為。浙江金華最大違章建筑與市府大樓隔街相望,百余業主多次舉報,始終沒處理,直到2011年6月政府決定“沒收該項目違法建筑面積39918平米,并處罰款”。有媒體將這一事件評價為金華市政府“最劃算的生意”:坐視違建慢慢長大再“沒收”,憑空就得了8億。[7]這種評價顯然不是對政府的贊美,它所揭示的恰恰是行政許可監管缺失的重要原因。

(二)行政許可監管程序的法律規定過于原則化

行政許可后續監管決定方式包括兩方面內容:一是常規處理性決定,主要包括撤銷、撤回、注銷等;二是懲罰性決定,主要包括吊銷、罰款等行政處罰。這兩類決定雖然在法律后果方面有很大的不同,但上述決定適用的具體情形及作出決定的具體程序在現行法律法規中并沒有具體的規定,從而令監管主體擁有了很大的自由裁量權。例如《行政許可法》第80條規定,行政許可監管機關對被許可人的違法違規經營有做出行政處罰的權力。這種只規定權力卻不明確具體操作程序、不明確相關責任的法律條款,只會使后續監管走向“兩個極端”,即行政機關或者根本不進行后續監管,或者實施后續監管不受任何約束,任由自由裁量權肆意妄為。

我國立法對行政許可后續監管程序的規定或者空白,或者過于抽象,以致留下過大的自由裁量空間,令行政許可后續監管權成為一種自由裁量性很大的權力。行政許可后續監管權的自由裁量性特點主要體現在兩個方面:一是在行政許可后續監管環節中,監管機關對于被許可人是否依法實施行政許可、法定行政許可條件是否動態存續等情況所進行的監管過程蘊含了行政許可監管機關諸多法律價值、法律觀念的主觀判斷,體現了充分的自由裁量權特征;二是行政許可后續監管決定方式與決定過程也充分體現了行政許可后續監管權的強自由裁量性特點。[8]

(三)行政許可監管的責任機制不明確

“法律責任的缺乏在我國目前的立法中多見。缺乏法律責任的法律規范使法律的強制性很難體現,它在實質上與道德說教并無多大的差異,行為違反它并不會帶來法律上的不良后果。”[9](p92)就我國現行行政許可后續監管制度而言,缺乏有效的監督機制是造成許可制度功能削弱的一個主要原因。

⒈行政監管主體的監管責任不明確,難以追究執法人員的責任。《行政許可法》第77條規定:“行政機關不依法履行監督職責或者監督不力,造成嚴重后果的,由其上級行政機關或者監察機關責令改正,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。”事實上這種行政機關系統內的自我監督是很脆弱的,因為即使后續監管不到位出了問題,只要有上級部門的介入問題就會內部解決,對后續監管權力的監督就成為空談,法律責任將無法落實。此外,由于行政許可涉及的范圍廣泛,多個行政許可機關共同監管的情形較多,在出現具體問題時,由誰承擔責任,怎樣承擔責任,承擔何種責任并不明確,直接導致了責任的無法追究。現實中一旦許可事項出了事故,除了拿幾個違法行為人說事,對其施以法律制裁外,很少追究監管者的法律責任。法律上的縱容致使不少對許可事項負有監管職責的行政主體和工作人員瀆職失職,有的甚至知法犯法,與違法行為人相互勾結、相互利用,犧牲公共利益,換取個人利益。

⒉被許可人法定責任設定偏軟,執行不到位,不能有效制裁違法行為人。當前行政許可領域中被許可人違法似乎已成為較為普遍的現象,但不能單一地將原因歸結為被許可人普遍性的主觀道德敗壞。客觀地說,我國現有的行政許可監管責任機制中所存有的法定責任設定偏弱、執行不到位、失信成本趨于低廉化等因素,直接導致了被許可人趨于選擇有利可圖的機會主義行為。如因違規污染排放,哈藥集團制藥總廠收到監管部門開出總額123萬元的罰單。但哈藥總廠母公司哈藥股份2010年營業收入達125.35億元,利潤13.14億元。[10]罰款僅及哈藥年收入的萬分之一,懲戒力度之輕令人質疑,警戒后果甚至適得其反。當違法成本遠遠低于違法所得時,必然會產生“劣幣驅逐良幣”的效應,激發更多的被許可人更加強烈的機會主義行為動機,從而最終可能導致更加泛濫的機會主義行為。[11]

三、完善我國行政許可后續監管制度的對策

行政許可后續監管中存在的問題往往是由于許可后續監管環節上行政權力運行失范造成的。為了防止和消除行政許可后續監管權失范,促使權力的合法和正當行使,必須從權力結構的設置和運作上,針對行政許可監管權的產生、運行及運行結果等幾個可能造成權力“出軌”的環節和階段,采取積極對策,監督和控制行政許可監管權。

(一)完善相應的法律法規,建立權責相適應的層級監督機構

針對當前行政許可監管實踐中監管主體不明確及多頭監管等問題,當務之急是完善相應法律法規,從權力來源上控制行政權。一是全國人大應當盡快修改完善《國務院組織法》和《地方組織法》,明確細化各部委及地方政府職能部門設置的原則、標準、程序及其人員編制。通過這一方式,科學合理地設置行政許可監管機構體系,嚴格明晰不同職能部門的監督側重點,避免交叉模糊的監督檢查,嚴格做到誰監管誰負責,解決行政許可監管責任主體的多元局面。二是增加基層部門人員編制,加強基層監管隊伍建設,努力改變目前監管機構設置中存在的“倒三角”狀況。對行政許可監管機構調整的重點應當以提高基層的監管能力為出發點,使監管資源分布的結構在監管類別和監管層面兩方面形成與被許可人的行政許可活動分布空間和分布密度相一致的狀態,“用監管系統機制的觸角鎖定每一個容易出現問題的關鍵環節,從而實現防微杜漸式的良性監管循環狀態。”[12]最終為基層監管機構監管工作的有效開展提供充分的組織和人員保障。

(二)加強程序法律規范,對監管權進行制約

加強行政許可監管程序立法是規范和控制行政監管權,解決行政監管領域自由裁量權過大問題的主要途徑。首先,應從立法角度制定更為具體而系統的補充性規定以統一行政許可監管的方式和程序,或是在單行法中完善監管程序;其次,各個執法機關應根據現行法律法規的規定,結合本部門的實際情況,制定出具體和操作性強的行政許可監管程序的實施步驟。具體而言,可重點完善以下幾方面的程序:一是行政許可后續監管的處理程序。雖然《行政許可法》第69條、第70條對此有規定,但撤銷、撤回、注銷的規定都過于抽象,不利于監管機關對程序義務的履行。所以,完善行政許可撤銷程序、撤回程序和注銷程序應成為我國行政許可后續監管程序的立法重點。二是信息公開程序。在行政許可后續監管過程中,監管主體與社會公眾之間,前者占有天然的信息優勢,而后者顯然處于信息劣勢。只有公開行政許可后續監管信息,公眾的參與才具有實際意義。如工信部2011年9月19日開通了“國家食品工業誠信信息公共服務平臺”,隨時發布守信獎勵及失信懲戒信息,其中包括發布“黑名單”。[13]這對于保障社會公眾的知情權無疑是一個良好舉措。三是行政罰款和經濟利益相分離的程序。針對行政機關利用監管權力 “創收”、謀取單位利益或者個人好處的現象, 除加強基層監管部門人力、設備和經費保障力度外,應通過規范行政許可后續監管程序,讓罰款與部門利益、地方利益徹底脫鉤,嚴禁罰款返還、變相“坐收坐支”,加強對行政罰沒收入的監督和管理,嚴格實施罰款決定和收繳罰款相分離。

(三)強化監管主體責任,完善責任追究機制

行政權恣意行使的結果必然侵犯公共利益或公民個人合法權益,建立健全嚴格的責任追究機制是糾正行政監管權違法行使,抑制權力運行失范的關鍵。一是明確行政許可監管機關的法律責任。行政許可后續監管中出現的種種問題或多或少地和監管責任不明確有關,有權力無責任被認為是行政機關疏于監管的原因。“法律責任作為法律運行的保障體制,是法治所不可缺少的環節。”[14](p239-240)當前,《行政許可法》對行政許可后續監管法律責任只作了比較原則性的規定,不利于責任的認定和追究。因此,對相關的規定應當加以細化,便于分清監管的責任。同時,還可以進一步建立行政許可監管機關和被許可人之間的連帶責任制度。即由于行政機關不履行或怠于履行監管的職責或監管不力而造成重、特大事故,監管機關和被許可人對事故承擔連帶責任。[15]通過這種制度,敦促行政許可監管機關切實履行職責。二是明確被許可人的法律責任。一切違法實施許可的行為大多緣于持有人的故意或過失行為,根據責任自負原則,違法實施許可人員都應對違法實施許可的行為承擔不利的法律后果。在當前我國信用立法和失信懲戒機制不完善,信息披露制度不成熟的總體環境下,僅僅依靠個人自律或者市場調節還很難對被許可人的違法失信行為作出準確而嚴厲的懲罰和淘汰。為此,應該通過立法明確被許可人的法律責任,視其違法行為程度的不同,分別予以行政罰款、停業整頓和吊銷許可證(營業執照)等行政處罰的法律責任。只有讓違法實施許可人付出的代價遠遠大于違法所得,才能遏制違法行為的發生。三是改革行政處罰制度,設立懲罰性賠償。對于私權受到被許可人故意侵權違法的案件,以民事罰款即懲罰性損害賠償金,代替行政罰款、停業整頓和吊銷許可證(營業執照)等行政處罰;行政處罰僅適用于對公共安全或其他公共利益構成潛在危害、私權尚未遭受實際侵害的案件。從而形成一個市場性的壓力,動員整個社會力量對許可事項實施環節進行全面的監管。此外,制度的落實還有賴于執法者的素質,權力的運行離不開權力的行使主體。埃爾曼說:“一種制度的功能如何取決于操作者的素質。”[16](p6)行政監管人員作為監管活動的主體和監管職能的具體執行者,他們的監管理念、執法素質對監管行為的效果有決定性影響。因此,轉變舊觀念,樹立正確的監管意識,提高監管人員的執法素質對于有效實現行政許可后續監管的目的有著至為重要的作用。

綜上,我國當前由于行政許可后續監管體制中存在著監管者不中立、監管體制缺乏明顯法治特性、監管程序不具體以及監管法律責任機制缺失等問題,導致被許可人違法實施許可現象較為普遍。其核心問題是由于行政許可后續監管權的失范引起的。因此,筆者認為,以制約行政許可后續監管權為邏輯出發點——從權力的來源、權力的運行及權力的運行結果等環節加強對監管權的監督和控制,建構一套有效的防范機制以糾正監管權的恣意行使,對于促使被許可人依法實施許可事項,落實行政許可制度的目的具有現實意義。

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[4]雙匯火腿腸生蛆賠款三千 生蛆原因至今不明[EB/OL].濰坊新聞網,http: //www.wfnews.com.cn,2011-11-02.

[5]黨報批食品安全監管:4個大蓋帽管不了1顆豆芽菜[EB/OL].搜狐新聞中心,http://news.sohu.com,2011-04-27.

[6]楊會永.行政信息公開的制度基礎:從信息不對稱理論展開[D].鄭州大學2005年碩士論文.

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[16](美)埃爾曼.比較法律文化[M].賀衛方等譯.三聯書店,1994.

(責任編輯:王秀艷)

Analysis the Legal Problems of the Follow-up Supervision of Our Administrative License

Zeng Jiewen

The follow-up supervision of the administrative license is the administrative law enforcement that the regulatory authorities of the administrative license to the licensee for supervision and inspection to ensure the licensee to perform its statutory obligations.China in recent years,including food safety there have been a series of serious problems that threatening public security which rooted in the lack of follow-up supervision of the administrative license.Based on the status work of the follow-up supervision of our administrative license,through legal analysis for the legal problems,advice to strengthen the supervision and control for the custody of the administrative license from the source of the power,run,the results and other aspects,to ensure the licensee to strict compliance with its statutory obligations,so as to realize the important functions of the administrative license system in the management of the social.

administrative license;follow-up supervision;licensee;licensing matters

D912.112

A

1007-8207(2012)05-0087-05

2012-02-15

曾潔雯 (1966—),女,廣東花都人,韶關學院法學院講師、法學碩士,研究方向為行政法學。

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