遲建華
(珠海匯達豐電力發展(集團)有限公司,廣東 珠海 519000)
在工程承包合同執行過程中,由于合同當事人雙方的某一方負責的原因給另一方造成經濟損失或工期延誤,通過合法程序向對方要求補償或賠償的活動。
在工程建設中,由于工程條件的多樣性,氣候的多變性,施工進度和建筑材料價格的波動性等一系列因素的影響,工程索賠在工程建設中時常發生。對合同雙方來說,索賠是其自身合法利益保障。合同雙方均可以提出索賠,但是在實際的工程承包中,經常出現的是承包商向業主提出索賠。引起工程索賠的原因很多,而且非常復雜,但大致包括以下幾方面的原因:
(1)合同文件引起的索賠
合同在工程建設中起著非常重要的作用,是工程施工和監理的主要依據之一,其內容包括合同條件和技術規范說明等。因合同條件引起的索賠主要包括:合同條款用語模糊,不能準確理解;合同條款存在漏洞,對可能發生的情況未預料到,缺少一些必不可少的條款;條款對單方面要求苛刻,甚至存在嚴重的圈套行為。
由于合同是在工程開始前簽定的,從而必然存在考慮不周的地方,因此合同的存在性必然導致索賠發生的可能性。因此合同雙方對所簽訂的合同要理解透徹,從而能夠及時發現問題,并進行索賠。
(2)不可抗力和不可預見因素引起的索賠
在工程建設中,當遇到自然災害等人力不可抗拒風險引起的意外損失承包商可以提出索賠,其中自然災害的經濟損失該向保險公司索賠,另外,承包商可以向業主要求順延工期,這也屬于索賠的一種--工期索賠。另外,對于一些圖紙上并未說明不可預見的因素,即使有經驗的承包商也難以預料,這種情況引起費用的增加,承包商需要及時記錄從而進行索賠。另外,合同條件中必須規定應由業主承擔責任的戰爭爆發等5種特殊風險。當風險發生后,承包商可以向業主提出索賠。
(3)設計圖紙或工作量表中的錯誤引起索賠
承包商獲得的標書中,圖紙或工程量表有時難免存在一定的錯誤,如果由于改正這些錯誤而使費用增加或工期延長,承包商有權提出索賠。施工圖中的規定與工程量表中的描述不一致,當按照圖紙施工就會導致成本增加;現場條件與設計圖紙要求相差大,從而導致大幅度地增加了工作量;工程量表中工程量計算錯誤,如果工作量有較大出入,影響到整個施工計劃,承包商應獲得補償。因此承包商在工程實施的過程中一定要及時與投標報價書對比,及時發現問題,即時記錄、及時索賠。
(4)業主方原因引起的索賠
在工程建設中,由于業主拖延提供施工場地;拖延支付應付款;拖延交付設計圖紙;加速或延誤施工以及提出錯誤指令,從而造成承包商額外支出,承包商可以進行索賠
按照干擾事件分類。可分為:工期拖延索賠;不可預見的外障礙或條件索賠;工程變更索賠;工程中止索賠;其他索賠。
按合同類型分類??煞譃椋嚎偝邪贤髻r;分包合同索賠;合伙合同索賠;勞務合同索賠;其他合同索賠。
按索賠要求分類??煞譃椋汗て谒髻r;費用索賠等。
按索賠起因分類。可分為:違約索賠;合同錯誤索賠;合同變更索賠;工程環境變化索賠;不可抗力因素索賠等。
按索賠的處理方式分類。可分為:單元項索賠;總索賠等。
索賠作為一種補償要求,具有下列特征:
(1)索賠發生在有實際經濟損失的前提下;
(2)當事人在合同中或根據法律及慣例,對造成經濟損失的責任承擔有約定;
(3)經濟損失的責任并非由于自己的過錯,而是在合同中規定應由合同對方承擔責任的情況造成的;
(4)索賠要按照一定程序進行,需通過一定方式解決。
在工程建設中,如果遇到索賠事件,我們應該遵循以下原則:
(1)索賠必須以合同為依據,并及時處理,合理計算。當遇到索賠事件時,監理工程師要站在客觀公正的立場上,依據合同和事實對索賠進行處理,同時這也是其公平性的重要體現。
(2)及時、合理地處理索賠。索賠事件發生后,索賠的提出應當及時,處理也應當及時。如果承包人的索賠長期得不到合理解決,索賠積累的結果會導致資金困難及影響工程進度。
(3)處理索賠必須堅持合理性原則。必須以事實和數據為依據,同時要考慮到國家的有關規定,也應當考慮到工程的實際情況。
(4)以主動控制為主,避免過多索賠事件發生在工程建設中。
在進行索賠處理時,主要的依據有:國家有關的法律、法規和工程項目所在地的地方法規;本工程的施工合同文件及招標文件;國家、部門和地方有關的標準、規范和定額;施工合同履行過程中與索賠事件有關的憑證。施工過程中與施工相關的各種資料文件。
(1)索賠的提出:索賠提出是索賠開始的第一步,它包括索賠意向書和索賠申請報告。
(2)索賠報告的審核:監理工程師根據業主的委托和授權,對承包商索賠計算判斷是否正確合理,并在業主授權范圍內做出自己獨立的判斷。
(3)索賠的處理:在經過認真分析研究,并與承包人、業主廣泛討論后,監理工程師應向業主和承包人提出自己的《索賠處理意見》。
(4)業主審查索賠處理:當監理工程師的索賠額超過其權限范圍時,必須報請業主批準。業主首先根據事件發生的原因、責任及合同規定等有關情況,決定是否批準監理工程師的處理意見。
(5)承包人是否接受最終索賠處理:承包人根據監理工程師提出的索賠處理意見確定是否接受。
索賠時可索賠的費用同工程合同價款所包含的組成部分一樣,包括直接費、間接費和利潤。這些費用都是承包商為了完成額外的工程任務而增加的開支,但對于不同原因引起的索賠,可索賠費用的具體內容會有所不同。
(1)索賠費用的組成
a.人工費。對于索賠費用中的人工費部分包括:人工費是指完成合同之外的額外工作所花費的人工費用。
b.材料費。對于索賠費用中的材料費部分包括:由于索賠事項的材料實際用量超過計劃用量而增加的材料費;由于客觀原因材料價格大幅度上漲;由于非施工單位責任工程延誤導致的材料價格上漲和材料超期儲存費用。
c.施工機械使用費。對于索賠費用中的施工機械使用費部分包括:由于完成額外工作增加的機械使用費;非施工單位責任的工效降低增加的機械使用費;由于建設單位或監理工程師原因導致機械停工的窩工費。
d.分包費用。分包費用索賠指的是分包人的索賠費。分包人的索賠應如數列入總承包人的索賠款總額以內。
e.工地管理費。工地管理費指施工單位完成額外工程、索賠事項工作以及工期延長期間的工地管理費,但如果對部分工人窩工損失索賠時,因其他工程仍然進行,可能不予計算工地管理費索賠。
f.利息。對于索賠費用中的利息部分包括:拖期付款利息;工程延誤增加投資的利息;索賠款的利息;錯誤扣款的利息。
g.總部管理費。主要指工程延誤期間所增加的管理費。
h利潤。一般來說由于工程范圍的變更和施工條件變化引起索賠,施工單位可列入利潤。
(2)計算方法
索賠費用的計算方法很多,運用什么樣的計算方法要根據索賠事件發生的實際情況而定。主要包括:
a.總費用法:總費用法即按照現行計價規定計算索賠值。其應該滿足:工程合同實施過程中的總費用計算是準確的;承包商的索賠報價是合理的,能反映實際情況;費用損失的責任與承包商無關。
b.合同約定計算法:當合同中明確了索賠的計算方法時,應按合同約定計算索賠值。這種方法主要適用于工期延誤索賠。
c.分項法:分項法是按每個或每類事件引起的費用項目損失分別計算索賠值的方法。這種方法比較科學合理,應用面廣也容易被接受。
d.因素分析法:因素分析法也稱連環替代法,為了保證分析結果的可比性,應將各指標按客觀存在的經濟關系分解為若干因素指標連乘形式。
索賠技巧是索賠取得成功的重要因素,索賠技巧是多方面的,常用的技巧如下:
(1)善于利用事故因素,變被動為主動,積極創造索賠條件,比如碰到影響正常施工的客觀情況,不少承包商常常消極等待對方解決困難,或者發牢騷、提抗議,于事無補。積極的辦法是利用不利因素改變不利環境,可以要求對方下達停工令,以此作為經濟索賠及工期索賠工作的法律依據。
(2)及時提交索賠詳細清單和依據。堅持做好施工日志,隨時交監理工程師認可和簽字,每日發生的事件均記錄在案。所列事件均有理有據,避免一次算總賬給對方造成刺激,也不會給人借機敲詐的印象。
(3)善于利用有利時機索賠。充分利用知己知彼原則,先讓對方意識到嚴重后果,再提出對方無法拒絕的索賠要求,做到有理有據有節。
(4)善于以己之長克己之短,抓住對方弱點,發揮自己優勢,提出要訴諸仲裁,先從氣勢上壓倒對方,有利于問題的協商解決;善于處理合同當事人的關系,柔中有剛。
(5)在原則問題上應該要保持態度堅決,毫不退讓,但同時也要注意索賠方法,既不能一味遷就,也不要無休止的索要,辦任何事要留有余地。
工程索賠對承包商來說意義重大,主要表現在以下幾方面:
首先,工程索賠是維護承包商自身合法權益的重要手段。承包商在工程合同履行的過程中如果因為非自身原因而遭到利益損失的時候,可以通過運用索賠手段來維護自己的合法權益。
其次,承包商利用索賠謀取必要的經濟效益。索賠能使承包商在工程建設過程中的經濟損失得到補償,細致認真索賠工作會讓承包商獲得更多的收益。
另外,工程索賠還可以提高承包商自身的素質和管理水平。由于索賠必須要有充足明晰的證據且具有時限性,這就要求承包商的各個職能部門必須認真及時地做好本部門的資料積累與整理工作,對本部門的工作有清醒的認識。
最后,各職能部門之間還要及時溝通、團結協作。這些都帶動了承包商管理水平的提高。
施工索賠是一項復雜的、系統性很強的工作。承包商在工程項目實施中發現項目索賠應做到思想上不輕視,實際行動上沉著冷靜,充分組織有力的項目團隊和過硬的技術班組,積極發現和解決遇到的問題,踏踏實實地做好索賠管理基礎工作,嚴格按程序辦事。施工索賠是合同管理的重要環節,也是項目管理的重要內容,是施工企業贏取利潤的重要手段,只有把索賠工作處理好,才能切實維護企業的合法權益,取得效益最大化。
索賠是對施工單位有百利而無一害的,但是在索賠過程中,往往存在不少誤區,大致可分以下幾點:
(1)當索賠事件發生時,有些施工單位考慮想與業主以及監理單位進行下一步合作,而不敢提出。
(2)項目經理和技術負責人對索賠工作意識不到位,對可提可不提的索賠往往不提出。
(3)主管人員對技術規范文件及業主、監理、施工單位往來文件理解不深刻,對實際存在的索賠項目無充分理由。
(4)只注重索賠意向的提出,不重視索賠過程中的證據收集和及時作最終索賠報告。
工程索賠是一門融技術、經濟、法律為一體的學科,它是利用經濟杠桿進行項目管理的有效手段,反映了項目管理水平的高低。隨著計劃經濟向市場經濟的轉變,招、投標制度的不斷完善及相應管理章程健全,索賠工作也會進入正常軌道,從而更好的服務承包商,為工程建設服務。另外要求監理工程師要不斷地學習理論知識,積累豐富的工程實踐經驗,嚴格以委托監理合同、建筑工程施工合同、法律、法規等為依據,公正合理地處理好工程索賠,保證工程項目按預定的目標順利完成。
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