陶景洲：別將蛋糕拱手讓人

　　【√】“把外國(guó)律師從仲裁行業(yè)擠走的最直接的后果就是，中國(guó)不再是一個(gè)重要的仲裁地，這就等于將蛋糕拱手讓人。”
　　法國(guó)籍華人律師陶景洲，是美國(guó)德杰律師事務(wù)所亞洲區(qū)執(zhí)行合伙人，被譽(yù)為“亞洲地區(qū)最優(yōu)秀的仲裁律師”。從法國(guó)到中國(guó)，從律師到仲裁員，再到合伙人、到學(xué)者，陶景洲見證了外國(guó)律師入華20年。
　　對(duì)于外國(guó)律所在中國(guó)生存與發(fā)展的大致狀況，以及外國(guó)律所經(jīng)營(yíng)過(guò)程中面臨的一些問(wèn)題和產(chǎn)生的一些爭(zhēng)議，陶景洲接受《方圓》記者采訪時(shí)，表達(dá)了自己的看法。
　　中外律所20年發(fā)展互動(dòng)
　　《方圓》：自1992年起至今，外國(guó)律所在華業(yè)務(wù)發(fā)展有何大的變化·
　　陶景洲：外國(guó)律所來(lái)華20年，前十年，外國(guó)律所主要代表外國(guó)企業(yè)在中國(guó)投資；后十年，外國(guó)律所主要代表中國(guó)企業(yè)在海外投資。
　　前十年，在引進(jìn)外資方面，外國(guó)律所作出的貢獻(xiàn)很大，但國(guó)內(nèi)律所學(xué)習(xí)得也特別快。前十年外國(guó)律所和國(guó)內(nèi)律所之間人才流動(dòng)不大，外國(guó)律所的律師基本上在外國(guó)律所，也從國(guó)內(nèi)律所挖些人，但沒有外國(guó)律所律師流向國(guó)內(nèi)律所的；但后十年，外國(guó)律所的律師流向國(guó)內(nèi)律所的越來(lái)越多，外國(guó)律師進(jìn)入國(guó)內(nèi)律所的同時(shí)，也把外國(guó)律所的管理經(jīng)驗(yàn)、風(fēng)格，帶到了國(guó)內(nèi)律所，所以國(guó)內(nèi)律所進(jìn)步得特別快。前十年主要是外國(guó)律所發(fā)揮作用，后十年國(guó)內(nèi)律所的作用越來(lái)越明顯。
　　《方圓》：德杰在中國(guó)的發(fā)展情況如何·
　　陶景洲：在中國(guó)的規(guī)模不如我們?cè)谙愀鄣姆炙壳爸?0人左右，而且只有北京一家，上海的分支機(jī)構(gòu)目前還沒有通過(guò)審批。
　　辦完手續(xù)的整個(gè)過(guò)程所用的時(shí)間是不確定的，因?yàn)樯暾?qǐng)必須在當(dāng)?shù)厮痉ň稚暾?qǐng)，然后報(bào)到司法部律師公證工作指導(dǎo)司下屬的外國(guó)律師管理處批準(zhǔn)，之后上報(bào)到律師公證工作指導(dǎo)司批準(zhǔn)，然后還需要主管副部長(zhǎng)簽字。有的可能等七八個(gè)月，有的可能等一年多，我們2011年12月就把材料寄到上海市司法局了，希望能盡快批下來(lái)，上海的辦公室都已經(jīng)租好了。
　　德杰和國(guó)內(nèi)律所合作很多，我們希望，也需要和更多的國(guó)內(nèi)律所合作。
　　關(guān)于違法執(zhí)業(yè)的辯護(hù)
　　《方圓》：有些國(guó)內(nèi)律所曾指責(zé)外國(guó)律所挖人，現(xiàn)在還存在這種情況嗎·
　　陶景洲：這種挖人的情況可以說(shuō)目前已經(jīng)沒有了，現(xiàn)在最多的是雙向流動(dòng)，外國(guó)律師到國(guó)內(nèi)律所工作的例子也很多，比如金杜、中倫就有為數(shù)不少的曾在外國(guó)律所工作過(guò)的律師；他們最近甚至把通用電器亞洲總裁招到了旗下，這種情況越來(lái)越多。我最早在高特兄弟的外國(guó)同事就去了金杜，還做了負(fù)責(zé)金杜和澳大利亞某律所合并的國(guó)際業(yè)務(wù)主管合伙人。
　　《方圓》：依照中國(guó)法律規(guī)定，在華外國(guó)律所和外國(guó)執(zhí)業(yè)律師不得從事“中國(guó)法律事務(wù)”，而有國(guó)內(nèi)律所認(rèn)為外國(guó)律所駐華代表處的大量業(yè)務(wù)事實(shí)上已經(jīng)涉及“中國(guó)法律事務(wù)”，你怎么看待這樣的指責(zé)·
　　陶景洲：外國(guó)律所的執(zhí)業(yè)范圍在中國(guó)司法部的規(guī)定里寫得很明確。但是還有一個(gè)文件要拿來(lái)一起讀，那就是中國(guó)入世承諾議定書，里面作出了一個(gè)承諾：外國(guó)律所可以就中國(guó)法律環(huán)境影響作出報(bào)告。這是完全正當(dāng)?shù)模驗(yàn)橥鈬?guó)律所在中國(guó)做很多和中國(guó)法律有關(guān)的事情，出具一份關(guān)于中國(guó)法律影響的報(bào)告，是無(wú)可厚非的。一項(xiàng)交易如果需要正式的法律意見，我們是不會(huì)出具的，但是如果客戶請(qǐng)我們解釋一下中國(guó)法律會(huì)有什么影響，這是我們可以做的，我們會(huì)清楚地說(shuō)明這是一個(gè)中國(guó)法律影響的報(bào)告，而不是一個(gè)法律意見，如果需要正式的法律意見，可以找國(guó)內(nèi)律所出具。
　　一些國(guó)內(nèi)律所指責(zé)外國(guó)律所為委托人提供設(shè)立、變更、登記等服務(wù)，對(duì)于這些事項(xiàng)，我們是不會(huì)去做的，因?yàn)檫@些業(yè)務(wù)其實(shí)是非常細(xì)碎、枯燥的服務(wù)，又沒有增值空間。這些業(yè)務(wù)我們都是委托工商注冊(cè)公司去做。
　　說(shuō)外國(guó)律所繳納的稅低也完全是個(gè)無(wú)理指責(zé)。其實(shí)國(guó)內(nèi)律所的稅收才是特別低，外國(guó)律所繳的稅是很高的，除了5%的營(yíng)業(yè)稅外，還要繳25%的企業(yè)所得稅，而國(guó)家稅務(wù)局對(duì)于國(guó)內(nèi)律所的稅收卻有特別的優(yōu)惠，這也是許多外國(guó)律所的合伙人轉(zhuǎn)投國(guó)內(nèi)律所的原因。
　　外國(guó)律所遭到國(guó)內(nèi)律所告狀的事也有發(fā)生，但我認(rèn)為，整體上，外國(guó)律所還是掌握住了分寸的。
　　《方圓》：你如何看待王小耘律師公布的《關(guān)于外國(guó)律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)嚴(yán)重違規(guī)從事法律服務(wù)活動(dòng)的報(bào)告》·
　　陶景洲：王小耘為什么出具這份報(bào)告，我不太清楚。但上海另有一位律師，一向?qū)ν鈬?guó)律所在華執(zhí)業(yè)頗有意見，但他自己卻跳到外國(guó)律所了。他后來(lái)建了一個(gè)國(guó)內(nèi)律所，然后與McDermott Will & Emery律所結(jié)盟，在海外建了一個(gè)“特殊的安排”，從而可以利潤(rùn)分享，這是違反中國(guó)法律的，而他們不僅做了，司法部還批準(zhǔn)了。
　　在最早批準(zhǔn)外國(guó)律所進(jìn)入中國(guó)的時(shí)候，我就建議成立一個(gè)中外律師俱樂部，隸屬中國(guó)律協(xié)，做一些中外律師的交流工作，讓外國(guó)律師更加了解中國(guó)，也讓中國(guó)律師更加了解世界，以便雙方共同提高。我1992年提出這個(gè)建議，至今20年了，也沒建起來(lái)。除了《方圓》的律政精英律師俱樂部邀請(qǐng)過(guò)我參加活動(dòng)之外，我不知道有其他組織搞過(guò)中外律師聯(lián)誼性質(zhì)的活動(dòng)。
　　有些限制沒有必要
　　《方圓》：中國(guó)法律對(duì)外國(guó)律師的限制你認(rèn)為在哪些方面可以適當(dāng)放松·
　　陶景洲：我們是肯定不出庭的，這也是尊重中國(guó)法律的表現(xiàn)。但是對(duì)于仲裁出庭的限制，我覺得還有待改進(jìn)。從歷史上看，中國(guó)從1954年頒布《中國(guó)對(duì)外貿(mào)易仲裁委員會(huì)規(guī)則》開始，所有的程序都是允許外國(guó)律師出庭的，“文革”期間都沒有中斷，如今又怎么能假定1992年司法部的規(guī)定就把仲裁給中斷了呢·
　　1992年司法部規(guī)定最大的問(wèn)題在于它只適用于在中國(guó)設(shè)立代表處的律所，若是一家律所在中國(guó)沒有代表處，那么該律所到中國(guó)來(lái)就可以參加仲裁出庭，設(shè)立有代表處的反而不行。這很難讓人認(rèn)同這就是立法的本意。
　　在涉外仲裁中，三個(gè)仲裁員都是外國(guó)人的情況也是很常見的，中國(guó)一方面允許外國(guó)人作為仲裁員來(lái)解釋中國(guó)法律是什么，一方面又規(guī)定外國(guó)律師不能代表當(dāng)事人參加仲裁，這是很矛盾的，更不是立法的本意。這種現(xiàn)象出現(xiàn)的原因在于，在國(guó)際范圍內(nèi)，仲裁已經(jīng)不被視為一項(xiàng)法律服務(wù)，但中國(guó)仍將其視為一項(xiàng)法律服務(wù)，因此才導(dǎo)致了外國(guó)律師不能去當(dāng)代理人的規(guī)定。以前和中國(guó)持一樣態(tài)度的日本、新加坡、韓國(guó)等已經(jīng)陸續(xù)否定了仲裁的服務(wù)性質(zhì)，目前中國(guó)是唯一的例外。這就導(dǎo)致在中國(guó)有代表處的外國(guó)律所不能參與仲裁，沒有代表處的反而可以；外國(guó)人不可以做仲裁律師，但可以做仲裁員。這些規(guī)定是不合理的。
　　仲裁是一個(gè)很大的市場(chǎng)，三個(gè)仲裁員，雙方律師、當(dāng)事人，無(wú)論在哪里進(jìn)行仲裁，都能給當(dāng)?shù)貛?lái)不小的利潤(rùn)。仲裁是雙方合同的自由選擇，中國(guó)不予以方便的話，當(dāng)事人就會(huì)選擇去國(guó)外，原本可以拿到的利潤(rùn)就轉(zhuǎn)移走了。把外國(guó)律師從仲裁行業(yè)擠走的最直接的后果就是，中國(guó)不再是一個(gè)重要的仲裁地，這就等于將蛋糕拱手讓人。國(guó)內(nèi)律所中有些不明白的人，說(shuō)外國(guó)律師搶他們的生意，但國(guó)內(nèi)律所里仲裁做得好的人，特別希望取消該規(guī)定。
　　中國(guó)貿(mào)促會(huì)極力反對(duì)該限制，跟司法部交涉了好多次，要求司法部修改這一條，司法部改了一些，改為：如果合同的適用法律是中國(guó)法，那么應(yīng)當(dāng)再請(qǐng)一個(gè)國(guó)內(nèi)律所，如果適用的不是中國(guó)法，外國(guó)律師則可以參加。這是很模糊的，也不徹底的規(guī)定。適用中國(guó)法或適用外國(guó)法，在審查過(guò)程中才能查明，如果查到一半發(fā)現(xiàn)需要適用中國(guó)法，這時(shí)再去請(qǐng)個(gè)中國(guó)律師參加進(jìn)來(lái)，是比較荒唐的事。
　　外國(guó)律師不可以在中國(guó)代理仲裁這一規(guī)定不改，中國(guó)可能就會(huì)被打上一個(gè)“對(duì)仲裁不友善國(guó)家”的標(biāo)簽。
　　另外，還有其他一些對(duì)外國(guó)律所的限制性規(guī)定也沒必要。例如，司法部規(guī)定，外國(guó)律所建一個(gè)代表處三年之后才能建第二個(gè)代表處，為什么要等三年呢·外國(guó)律所愿意多建代表處，他們盈虧自負(fù)，何必管他呢·多開幾家還可以增加中國(guó)的就業(yè)率呢，這是好事情啊。
　　司法部對(duì)外國(guó)律所可建代表處的城市的限制，也沒多大意義。律所是要賺錢的，哪個(gè)國(guó)外大所會(huì)到中國(guó)偏僻窮困的山村開代表處·
　　目前，中國(guó)已經(jīng)允許香港地區(qū)人員考大陸律師資格證了，而國(guó)際上，法國(guó)、美國(guó)等許多國(guó)家也允許中國(guó)籍公民考當(dāng)?shù)芈蓭煟袊?guó)是否也可以允許外國(guó)人參加中國(guó)的律師資格考試呢·其實(shí)許多外國(guó)人中文雖然說(shuō)得很溜，但寫幾個(gè)漢字卻很困難，更別說(shuō)參加中國(guó)律考，要寫那么多漢字，有多少外國(guó)人能考過(guò)·在這種情況下為什么還要限制考試呢·
　　建議國(guó)內(nèi)律所放慢腳步
　　《方圓》：你對(duì)國(guó)內(nèi)律所的發(fā)展有何建議·
　　陶景洲：希望國(guó)內(nèi)律所不要急于國(guó)際化，不要急于在海外建立代表處。國(guó)內(nèi)律所能夠真正建立起合伙制的很少，大多還是分?jǐn)傎M(fèi)用類型的，各干各的活兒，各招各的人，客戶也是各歸各的，這樣的做法，不便于專業(yè)分工。真正的合伙制應(yīng)該更加有利于專業(yè)方向發(fā)展，比如專做稅務(wù)、勞動(dòng)、IT的，都有明確分工。現(xiàn)在客戶對(duì)律師專業(yè)化的要求越來(lái)越高，如果不是一個(gè)真正的合伙制律所，是顯示不出特色、優(yōu)勢(shì)的。金杜和君合在合伙制方面就做得很不錯(cuò)。
　　很多國(guó)內(nèi)律所的國(guó)際業(yè)務(wù)做得比較好，是因?yàn)楹芏嗟耐鈬?guó)律所把其在中國(guó)的業(yè)務(wù)介紹給他們，例如金杜的很多國(guó)際業(yè)務(wù)是美國(guó)律所介紹的，如果金杜到美國(guó)建分所，美國(guó)律所和它就是競(jìng)爭(zhēng)而非合作關(guān)系了，還會(huì)給它介紹業(yè)務(wù)嗎·如果急于擴(kuò)張，就可能斷掉原來(lái)介紹業(yè)務(wù)的這些律所的關(guān)系。
　　另外，國(guó)際業(yè)務(wù)是比較燒錢的。外國(guó)人來(lái)中國(guó)，有多少人精通中國(guó)法律·中國(guó)人到外國(guó)也一樣，在外國(guó)辦律所要招多少人才能夠提供比較全面的服務(wù)·這是一筆風(fēng)險(xiǎn)很大的投入。臺(tái)灣地區(qū)的好多律所辦得很好，但在域外也沒有多少代表機(jī)構(gòu)，他們就是在本地做大做好，日本律所在其他國(guó)家也幾乎沒有代表機(jī)構(gòu)，只在中國(guó)設(shè)了幾家。最后，國(guó)內(nèi)律所的管理制度、分配制度還沒到讓人放心地在海外建立機(jī)構(gòu)的時(shí)