關于賄賂案件中，“利用職務便利”要件的定性判斷

中圖分類號：F636 文獻標識碼：A 文章編號：1006-026X（2012）11-0000-01

《中華人民共和國刑法》第三百八十五條，是對受賄犯罪的一般規定，其法條第一款表述為：國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。可見，從法律規定的角度，利用職務便利是明文示意下的受賄犯罪構成要件之一，而事實上，從受賄行為的事實發生角度而言，其行為亦是產生于，并深深根植于對職務之便的利用中。在在司法實踐中，對“利用職務便利”這一要件的分析判斷，成為辨析職務犯罪與某些經濟犯罪的標準，甚至對一些個案將會是罪與非罪的關鍵所在，對其內涵外延的理解將直接關系到整個自偵案件的辦理質量。

將“利用職務之便”分解之，里面包含三個要素，即“利用”、“職務”、“便利”。筆者認為，“利用”即是憑借、使用之意，但并不簡單等同于此二詞，或者說這兩個詞語從寬嚴不同的角度，對職務犯罪構成要件中的“利用”進行了一個大致限定。“憑借”多顯示的是一種對力量的依靠，對權力的依賴，而“使用”一詞，則顯得相對寬泛的多，它不僅包含了對權力的駕馭，還包括了諸如對工作中形成的便利條件的利用等。“職務”在筆者看來，包含職權與公務，兩個重要方面。職權是職務犯罪的所根植的基礎，沒有了職權，就不會存在相應的貪污受賄犯罪行為的前提，也同樣不會有侵害職務廉潔性這一職務犯罪行為所指向的犯罪客體，更進一步地說，是體現在“職權”一詞的“權”上。這也就要求將職務行為與職業行為相區分，需要分清楚哪些行為是純粹的職務行為，哪些是純粹的職業行為，而又有哪些是在看似所謂的職業行為中，混合了職務行為中的權力行使。而提到公務，是對這種權力的一個限定或者說明，界定權力的范圍自然是公共事務的管轄之中，進而將職務一詞分解后的職權與公務再次提煉，其核心含義即是“公權”。最后談到“便利”，筆者的概括即是方便、利益。值得注意的是，這種便利一定是在“利用職務”的基礎上產生的，否則這種非職務上的，比如人際關系，個人技術專長等，就不宜認定為構成職務犯罪中的“便利”。

在實際的自偵案件辦理過程中，筆者就遇到過嫌疑人利用各種“職務便利”收受錢財的情況，但是是否都應一概認定為職務犯罪的“利用職務之便”之構成要件，卻著實值得商榷。筆者將現實案件中的“利用職務便利”大致概括為以下三類情形：一種是純粹利用職務職權上的相關管理、制約的權力來收受賄賂；一種是通過相對較為抽象的因國家工作人員而產生的地位與影響力，或者說是通過這種身份所掌握的一定的社會資源，而收受賄賂；另一種則是，通過因其崗位要求而掌握的一定技術操作能力，為相關人員解決技術問題而收受賄賂，也就是通常所謂的“賺外快”的形式。

根據1999年9月16日最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件標準的規定（試行）》，以及2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱紀要）就受賄罪的法律適用問題，關于“刑法第三百八十五條第一款規定的利用職務上的便利”，是指既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權。而且，該紀要在“利用職權或地位形成的便利條件”的認定中指明，刑法第三百八十八條規定的“利用本人職權或者地位形成的便利條件”，是指行為人與其被利用的國家工作人員之間在職務上雖然沒有隸屬、制約關系，但是行為人利用了本人職權或者地位產生的影響和一定的工作聯系，如單位內不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務上隸屬、制約關系的國家工作人員、有工作聯系的不同單位的國家工作人員之間等。可以明顯看到，之前論述的前兩類利用職務便利的情況，是可以被包含在職務犯罪構成要件之中的，刑法條文中，也用三百八十五條的一般受賄與三百八十八條的斡旋受賄，兩種情況進行一定的區分。事實上，在通過國家工作人員這種特殊身份而產生的社會影響與社會地位而言，在實際辦案過程中，筆者認為還是應該對“職務之便”作相對寬泛的理解，即應當包括職務派生之便。具體舉例而言就如，因為職務的特殊性而掌握了一定的信息資源，通過“兜售”這些信息資源而收受相關人員錢財；再比如，利用公務員這一特殊身份而產生的社會地位影響力（此處并不一定要與本職工作緊密相聯），幫助相關人員完成一定的事項，而收受財物等等，筆者認為這些因職務而派生的“便利”均應當作為對職務犯罪構成要件中“利用職務之便”的認定，因為在行賄受賄這一對合型的犯罪過程中，從社會經濟學的角度來看，作為理性的經濟人必然要通過其行為獲得對價，行賄一方是望通過權錢交易達到“舍小得而獲大利”，而受賄一方則是利用其職務便利而“無本萬利”。更進一步地說，在賄賂犯罪中，侵害的法益是國家工作人員的職務廉潔性，無論是直接利用職權也好，簡介利用其派生的便利也罷，無可否認的是，其必然都對職務廉潔性本身提出了挑戰。而針對最后一種情況，現實的案件處理中，筆者認為也應當分情形而論。利用職務上形成的技術能力這一類情況，多數發生在行使一定社會管理職能的事業單位內部，這里面不乏各類技術工程師，熟練的操作工，同時他們往往還身兼一定的行政管理職責。在判斷是否構成職務犯罪中的“利用職務之便”的問題上，關鍵點在于區分其行為的“公務性”還是“工作性”。就如筆者在上文中所談到的，應當嚴格區分職務行為與職業行為，前者是具有公務性的，是職務職責本身的必然要求，比如在審核過程中利用技術能力對相關設備進行檢驗檢測，而后者則是個人性的，比如在工作之余利用一技之長幫助處理技術故障，這兩者過程中，收受相關人員錢財的性質，自然是完全不同的，盡管作為國家工作人員，賺取“外快”的形式并不完全合法合規，但是并不至于上升至犯罪的高度，就是普通百姓也能區分只是前者行為才對職務的廉潔性產生了動搖。

在受賄案件中，“利用職務之便”是非常重要的構成要件之一，對于其認定在理論界和實務界也存在廣泛的爭議，甚至有學者參照日本和臺灣地區的相關立法，提出可以取消“利用職務之便”的構成要件，進而對受賄型犯罪進行更進一步地細分。筆者認為，就當前立法狀態下，“取消說”這一另辟蹊徑的做法并不可取，也就望借以此文能拋磚引玉，就“利用職務便利”之要件的構成性，在賄賂案件的初查、立案、公訴、判決等的各個環節中的把握，獲得更細致充分的討論，亦足矣。