論夫妻財產的按份共有

中圖分類號：D923.99 文獻標識碼：A 文章編號：1006-026X（2012）11-0000-01

按份共有的特征及應有份額的性質

按份共有是共有的基本類型，份額是按份共有的基本特征，也是產生按份共有關系的客觀基礎。在按份共有中，各個共有人對于共有物享有不同的份額，該份額也稱為應有部分，是指共有人對于共有物全體所享有的比例。份額不同，各個共有人對共有財產的權利義務是不相同的。按份共有人雖然對共有物享有不同的份額，但各共有人的權利并非局限于其份額，也不是就共有物的某一部分單獨享有所有權，各共有人行使權利時其權利及于共有物的全部。為了更好地了解按份共有，應當進一步討論應有份的性質。

應有部分就是共有人在按份共有中所享有的權利的量的分割。^[1]其特點表現(xiàn)在：首先，應有部分只是一種抽象的價值形態(tài)而不是具體的實物形態(tài)，即它是抽象的財產權，而非具體的、按份共有的份額（應有部分）是就所有權予以“量”之分割的結果，此種分割不是對具體的共有物的量上之分割（即所有權的劃分），也并不是對所有權權能的分割。^[2]其次，應有部分并不局限在共有物的某一個特定部分上，而是抽象地存在于共有財產的任何一部分之上，也就是說共有人可以依據(jù)其應有份額可以對共有物的任何一個部分行使權利。^[3]但同樣地，共有人無法對共有物的任何一個部分主張獨立的所有權，因此共有關系存續(xù)期間按份共有人可以處分自己所享有的應有份額，但是無權獨立處分具有實物形態(tài)的共有物的整體或某一部分。

按份共有人的權利

如前所述，在按份共有中，將應有部分和共有物本身區(qū)分開來能夠更好地理解按份共有，在論述按份共有人權利時，仍將其分為對應有部分所享有的權利和對共有物享有的權利，以方便理解和論述。

（一）共有人對應有部分享有的權利

按份共有人享有的份額，雖然不是所有權，但具有所有權的效力。因此共有人對應有部分享有占有、使用、收益和處分的權利。但由于各共有人應有部分所享有的權利及于共有物的全部，對應有部分的占有、使用和收益必然要影響到其他共有人的權利，因此每個共有人都只能在預先確定的份額范圍內享有并行使占有、使用和收益權，不得超出該范圍行使權利?！疤幏帧币辉~在民法上有不同的含義，一般理解處分主要包括兩方面，一是法律上的處分行為，如轉讓、贈與等，二是事實上的處分行為，如將所有物進行毀損、滅失等。^[4]由于應有部分只是一種抽象的權利范圍，而不是對某一部分共有物享有權利，如果共有人可進行事實上的處分，比如將其份額毀損、滅失，那勢必要涉及共有物的全部，也會因此損害其他共有人的利益，所以對份額的處分主要限于法律上的處分。

共有人對應有部分進行法律上的處分，是否可以自由轉讓應有部分而不必經過其他共有人的同意呢？是否在其應有部分設定抵押？

首先，共有人可以自由轉讓其份額，不必經過其他共有人同意。因為共有人的份額是共有人對共有財產享有權利的比例，因此在份額中體現(xiàn)著各共有人的個人意志和利益，應允許共有人對其份額自由轉讓；^[5]并且，共有人轉讓其份額不會對其他共有人的利益產生影響。

其次，對于共有人可否在應有部分上設定抵押，學說上有兩種不同的觀點，一是肯定說，認為可以以其份額設定抵押權。^[6]二是否定說，認為應有部分不可以作為抵押權的標的。筆者認為可以在應有部分上設定抵押。如前所述，共有人可以自由轉讓其份額，舉重以明輕，對于設定抵押的行為自然應當允許。即使在應有部分設定抵押以后，共有物發(fā)生分割的，應有部分的權利及于整個共有物，抵押權仍存在于分割后的共有物之上，對抵押權不會產生影響，所以在分割共有財產時，抵押權人有權對整個共有財產進行拍賣或變賣，就應有部分優(yōu)先受償。

（二）共有人對共有物享有的權利

按份共有人依據(jù)其份額對共有物享有占有、使用和收益權。同樣地，共有人對共有物的占有、使用和收益也要受到其他共有人權利的制約。在通常情況下，對共有物占有、使用和收益的方法應由全體共有人協(xié)商確定，不能由每個共有人依據(jù)自己的意愿自由地行使對共有財產的權利。^[7]共有物是由全體共有人共有，因此處分共有財產是全體共有人的權利，不管是法律上的處分抑或事實上的處分，都須經全體共有人一致同意或者多數(shù)同意。沒有經過全體共有人一致同意或是多數(shù)同意的處分行為應屬于無權處分行為，如果事后得到其他共有人的追認，則發(fā)生效力，如果其他共有人拒絕追認則會被認定為無效。

按份共有對第三人的效力

夫妻對財產按份共有的約定對第三人的效力是指按份共有的財產約定是否可以對抗第三人。國外的立法通例是：夫妻財產契約已經登記者具有對外效力，未經登記者不發(fā)生對外效力。根據(jù)《婚姻法》第十九條的規(guī)定，第三人知道該約定的，發(fā)生對外效力；第三人不知道該約定的，就不發(fā)生對抗第三人的效力，即如果第三人不知道該約定，不發(fā)生對抗效力，則應當以雙方當事人的財產清償債務。^[8]這種“知道”很大程度上依賴于相關機關的公示或是夫妻一方的明示。

夫妻財產的按份共有

依據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定，除法律另有規(guī)定外， 夫妻關系締結后，只要未約定選擇其他夫妻財產制，即為夫妻婚后所得共同制，形成共同共有。通過比較夫妻財產的按份共有和共同共有，能更加清晰地看到按份共有夫妻雙方的權利義務以及對第三人的效力如何。

共同共有不分份額，因而是沒有應有部分的共有權，共同共有不同于按份共有：按份共有的應有份額是顯著份額；共同共有的份額，是潛在份額，這種潛在的份額在共同共有關系存續(xù)期間，無法分析也無法表現(xiàn)出來。^[9]這是共同共有與按份共有的根本區(qū)別。因此，在夫妻關系存續(xù)期間，若夫妻雙方選擇夫妻財產按份共有，則會產生以下法律后果：

1、夫妻一方可以自由處分其應有份額，但這種處分僅限于法律上的處分；也即夫妻雙方選擇了對財產的按份共有，就賦予任何一方在法律上對其共有財產應有份額的處分權：夫妻一方可以獨立地轉讓應有份額，在應有份額之上設定抵押；

2、夫妻一方可以隨時請求分割共有財產；

3、對共有財產應有部分和共有財產的占有、使用和收益以及對共有財產的處分仍需要夫妻雙方協(xié)商一致；

4、對因共有財產產生的債務，仍由夫妻雙方共同承擔，除非法律另有規(guī)定或交易第三方知道共有人按份共有的情況。

結語

綜上所述，筆者認為夫妻雙方可以作出財產按份共有的約定：

首先，夫妻雙方約定財產按份共有賦予夫妻一方自由處分其應有份額及隨時請求分割共有財產的權利。由于共有權人優(yōu)先購買權的存在，夫妻一方在行使權利時， 不會損害另一方的利益，同時也保障了夫妻一方作為婚姻關系中獨立的個體自由處分個人財產的意愿。

其次，如前所述，對因共有財產產生的債務，仍由夫妻雙方共同承擔，除非法律另有規(guī)定或交易第三方知道共有人按份共有的情況。是否可以財產按份共有的約定對抗第三人的標準是以該約定是否被第三方知道。因此，約定財產按份共有的夫妻雙方與第三方交易時，并不會增加善意第三方的審查成本。

第三，《婚姻法》第十九條對財產約定的形式只規(guī)定了歸各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。但在條文中規(guī)定的文字是“可以”，因此也是彈性的規(guī)定，并不是只能選擇這樣的內容進行約定，選擇其他所有形式應當也是可以的。剛剛出臺的最高法院《關于適用婚姻法若干問題解釋（三）》第七條第二款明確規(guī)定“由雙方父母出資購買的不動產，產權登記在一方子女名下的，該不動產可以定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有”，這樣的規(guī)定可以視為對于夫妻可以約定所得財產為按份共有的法律依據(jù)。

參考文獻

[1] 楊立新：《共有權研究》，高等教育出版社，第91頁。

[2] 劉智慧主編：《中國物權法解釋與適用》，人民法院出版社，第253頁。

[3] 王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社，第328頁。

[4] 王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社，第329-330頁。

[5] 王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社，第330頁。

[6] 謝在全：《分別共有內部關系之理論與實務》，三民書局，第15頁。

[7] 王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社，第334頁

[8] 楊立新：《共有權研究》，高等教育出版社，第218頁

[9] 楊立新：《共有權研究》，高等教育出版社，第136頁