涉臺收養(yǎng)法律問題及律師實務(wù)

作者簡介：蔡 明，福建均融律師事務(wù)所，副主任、合伙人

摘 要：大陸與臺灣之間地緣關(guān)系及兩地人民的血緣關(guān)系，有利于兩地收養(yǎng)關(guān)系的產(chǎn)生。尤其是簽訂ECFA以后，兩岸投資、金融、文化等各方面日益繁盛，民間交往也日益頻繁，這給兩岸收養(yǎng)關(guān)系的發(fā)展帶來了重大的契機。然而，由于海峽兩岸的法律制度不同，而規(guī)制涉臺收養(yǎng)關(guān)系的法律制度尚未建立，造成了兩岸諸多懸而未決的實踐難題，不利于保護真實的收養(yǎng)關(guān)系和防范其他問題的產(chǎn)生。律師作為法律職業(yè)共同體的一個重要組成部分，自大陸開放臺灣居民取得法律職業(yè)資格并允許在大陸執(zhí)業(yè)后，兩岸律師合作的空間越大，肩負的任務(wù)也越重。

關(guān)鍵詞：涉臺收養(yǎng)、律師實務(wù)、調(diào)查取證

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1006-026X（2012）11-0000-02

一、涉臺收養(yǎng)事實存在及意義

隨著大陸與臺灣地區(qū)的聯(lián)系越來越緊密，兩岸合作與交流日益加強，人員流動日益頻繁而且規(guī)模不斷擴大，又由于兩岸的血緣、地緣等關(guān)系，大陸與臺灣之間產(chǎn)生了涉外收養(yǎng)關(guān)系，這是一種廣義的涉外收養(yǎng)。而涉臺收養(yǎng)多發(fā)生在收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間存在一定的血緣關(guān)系，或者被收養(yǎng)人是棄嬰、孤殘兒童等。前者是由于歷史原因而使具有血緣關(guān)系的親屬之間兩地分割，隨著兩地的開放程度提高，分開的親人之間希望能夠重新建立起親屬關(guān)系，此時，通過收養(yǎng)能夠達到親人團聚的效果。后者則是社會的弱勢群體，喪失了父母和家庭，沒有自我保護能力，但她們也需要擁有與正常人一樣的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護權(quán)，需要在適宜的環(huán)境中健康成長，這就需要政府對她們進行妥善安置，而安置的最好途徑就是收養(yǎng)，使他們回歸家庭，得到溫暖。從這個意義上說，收養(yǎng)已經(jīng)是目前我國政府為了保障棄孤殘兒童合法權(quán)益所采取的一項措施。由于收養(yǎng)家庭都要經(jīng)過嚴格的資格審查（是否有犯罪史、吸毒史、艾滋病、傳染病及不適宜收養(yǎng)孩子的疾病等），只有符合我國收養(yǎng)法的規(guī)定和維護被收養(yǎng)人的合法權(quán)益的收養(yǎng)家庭才能收養(yǎng)大陸地區(qū)的少年、兒童。況且，收養(yǎng)家庭在當?shù)囟继幵谏鐣猩想A層，經(jīng)濟條件好，文化層次高，能使我們被收養(yǎng)的孩子生活在比較優(yōu)越的家庭環(huán)境中?？梢哉f，涉臺收養(yǎng)是一項有利于國家、社會和孩子成長的功德無量的大好事，它不僅是行善，更是一種文明、一種制度與規(guī)范，還是兩岸人民增進溝通和交流的良好平臺，成為兩岸民間交往的友好使者。

二、涉臺收養(yǎng)的法律現(xiàn)狀及存在的問題

（一）大陸地區(qū)對涉臺收養(yǎng)的法律規(guī)定

《中華人民共和國收養(yǎng)法》于1992年4月1日開始施行，這是我國規(guī)范收養(yǎng)關(guān)系的基本法。1999年5月25日民政部第14號令發(fā)布《中國公民收養(yǎng)子女登記辦法》及《華僑以及居住在香港、澳門、臺灣地區(qū)的中國公民辦理收養(yǎng)登記的管轄以及所需要出具的證件和證明材料的規(guī)定》，對華僑及港澳臺胞收養(yǎng)大陸子女的程序性問題第一次做出了詳盡的規(guī)定。在此之前，司法部于1988年發(fā)布（88）司發(fā)公函字第334號《關(guān)于臺灣同胞回大陸收養(yǎng)子女公證事的批復》，對涉及來大陸探親的臺胞申辦收養(yǎng)子女公證的問題做出答復，該批復認為：一、臺灣同胞回大陸收養(yǎng)成年子女，不論收養(yǎng)人是否已有子女，被收養(yǎng)人是否能到臺灣與收養(yǎng)人共同生活，只要符合收養(yǎng)子女的其他條件，均可允許收養(yǎng)一名子女。二、臺灣同胞回大陸收養(yǎng)未成年子女的，可不受有無子女的限制。根據(jù)幼有所育的原則，收養(yǎng)后一般應(yīng)帶回臺灣撫養(yǎng)，但如果留在大陸撫養(yǎng)，應(yīng)僅限于收養(yǎng)一名五代以內(nèi)旁系血親的人為子女。三、臺灣同胞作為收養(yǎng)人，應(yīng)親自到被收養(yǎng)人戶籍所在地公證機關(guān)辦理收養(yǎng)公證。以上法律法規(guī)是我國對涉臺收養(yǎng)的實體法方面的運用，其中不乏有對收養(yǎng)的登記等程序的規(guī)定，而關(guān)于收養(yǎng)的法律適用的程序法的最新規(guī)定則非《涉外民事關(guān)系法律適用法》莫屬。該法第28條規(guī)定：收養(yǎng)的條件和手續(xù)，適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。收養(yǎng)的效力，適用收養(yǎng)時收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。收養(yǎng)關(guān)系的解除，適用收養(yǎng)時被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律或者法院地法律。

（二）臺灣地區(qū)對收養(yǎng)大陸子女的法律規(guī)定

《民法典》（2010年最新修正）在第三章“父母子女’中對收養(yǎng)做出了明確的規(guī)定。而針對臺灣居民收養(yǎng)大陸子女的法律主要規(guī)定在《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例》（2003.10.29）第56條“收養(yǎng)之成立及終止，依各該收養(yǎng)者被收養(yǎng)者設(shè)籍地區(qū)之規(guī)定。收養(yǎng)之效力，依收養(yǎng)者設(shè)籍地區(qū)之規(guī)定”及第65條“臺灣地區(qū)人民收養(yǎng)大陸地區(qū)人民為養(yǎng)子女，除依民法第一千零七十九條第五項規(guī)定外，有下列情形之一者，法院亦應(yīng)不予認可：一有子女或養(yǎng)子女者；同時收養(yǎng)二人以上為養(yǎng)子女者；未經(jīng)行政院設(shè)立或指定之機構(gòu)或委讬之民間團體驗證收養(yǎng)之事實者?！迸c大陸地區(qū)《中國公民收養(yǎng)子女登記辦法》相對應(yīng)的，臺灣地區(qū)于2011年11月30日頒發(fā)了《兒童及少年福利與權(quán)益保障法》，該部法律對收出養(yǎng)機構(gòu)、費用等做出了新的、較為詳盡的規(guī)定。

（三）我國涉臺收養(yǎng)面臨的問題

我國在涉臺收養(yǎng)領(lǐng)域已就一些具體問題作了具體的立法規(guī)定，為涉臺收養(yǎng)提供了一定的法律依據(jù)。但是它并沒有解決涉臺收養(yǎng)的全部問題，加之大陸地區(qū)與臺灣地區(qū)的長期隔絕，兩岸的法律制度的不同規(guī)定，難免在實踐中不時發(fā)生法律沖突，成為涉臺收養(yǎng)發(fā)展的障礙。

1、我國法律只對臺灣居民收養(yǎng)大陸子女的情形做出規(guī)定，卻沒有對大陸人民收養(yǎng)臺灣子女的情形做出相應(yīng)的規(guī)定，造成大陸收養(yǎng)臺灣子女無法可依。隨著兩岸民間交往的發(fā)展，中國公民收養(yǎng)臺灣子女必然會成為不容忽視的方面，因此我國立法應(yīng)具有超前思維，否則今后在遇到中國公民收養(yǎng)臺灣子女的問題時就會有因存在立法疏漏而導致無法可依的情況出現(xiàn)。

2、我國對涉臺收養(yǎng)的追蹤調(diào)查程序未作任何規(guī)定，不利于保護被收養(yǎng)的少年、兒童和防止名為收養(yǎng)實為販賣的犯罪行為的發(fā)生。根據(jù)我國收養(yǎng)法和《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女實施辦法》的規(guī)定，外國收養(yǎng)組織或中央機關(guān)只需對被收養(yǎng)的中國兒童在國外的生活情況提交兩次報告，一次是在兒童出境后不久，另一次則是在半年或一年后的調(diào)查反饋，此后便再無人對此過問與調(diào)查。我國所采取的這種所謂的“追蹤調(diào)查”缺乏長期性與固定性，極不健全，而且極易被國際不法分子鉆到空子，進而難以防止中國兒童被拐賣或借跨國收養(yǎng)之名所從事的其他非法勾當?？傊覈媾_收養(yǎng)制度仍處于發(fā)展階段，尚不成熟，需要在實踐中不斷修正完善，才能最大限度的保護被收養(yǎng)少年、兒童的合法權(quán)益。

四、兩岸收養(yǎng)實務(wù)給律師界帶來的機遇

但凡存在交往，必定發(fā)生法律行為，產(chǎn)生法律糾紛，這為律師職業(yè)提供廣闊的業(yè)務(wù)平臺。而涉臺收養(yǎng)作為一種民事法律行為，有關(guān)收養(yǎng)的法律行為為兩岸律師帶來機遇，也帶來挑戰(zhàn)。由于兩岸法律制度的差異，當事人甚至法官不可能完全了解兩岸的法律規(guī)定及操作流程，律師作為溝通當事人與法官的橋梁，若能熟悉兩岸的法律規(guī)定將為涉臺收養(yǎng)律師實務(wù)打下堅實的基礎(chǔ)，必將為涉臺收養(yǎng)司法實務(wù)做出貢獻。

（一）熟悉兩岸收養(yǎng)法律規(guī)定，探索涉臺收養(yǎng)實務(wù)新模式

大陸地區(qū)和臺灣地區(qū)法律都有專門規(guī)定涉臺收養(yǎng)的條文，包括程序的和實體的。而由于文化的不同，越詳盡的規(guī)定越有可能產(chǎn)生法律的沖突。而我國目前缺乏涉臺收養(yǎng)的區(qū)際法律沖突的解決。

因為大陸的收養(yǎng)程序與臺灣地區(qū)的收養(yǎng)程序截然不同。根據(jù)我國法律的規(guī)定，收養(yǎng)必須經(jīng)過民政的登記備案，收養(yǎng)行為才有效。涉臺收養(yǎng)也不例外，《華僑以及居住在香港、澳門、臺灣地區(qū)的中國公民辦理收養(yǎng)登記的管轄以及所需要出具的證件和證明材料的規(guī)定》第二條：華僑以及居住在香港、澳門、臺灣地區(qū)的中國公民在內(nèi)地收養(yǎng)子女的，應(yīng)當?shù)奖皇震B(yǎng)人常住戶口所在地的直轄市、設(shè)區(qū)的市、自治州人民政府民政部門或者地區(qū)（盟）行政公署民政部門申請辦理收養(yǎng)登記。而臺灣地區(qū)民法典第1079條第四項規(guī)定：“收養(yǎng)子女應(yīng)申請法院認可”，收養(yǎng)的管轄法院一般是收養(yǎng)人戶籍所在地地方法院。故，結(jié)合兩岸法律的規(guī)定，臺灣居民收養(yǎng)大陸子女的，需要到大陸地區(qū)民政部門辦理收養(yǎng)登記；同時，需要在臺灣地方法院申請認可，兩個程序全部走完后方可完成收養(yǎng)，缺少任何一個程序，收養(yǎng)關(guān)系均無法成立且不合法。

在大陸地區(qū)、臺灣地區(qū)的法律均沒有明文規(guī)定的情況下，律師若能另辟蹊徑，將為兩岸收養(yǎng)法律的發(fā)展及收養(yǎng)糾紛的解決做出重大的貢獻。筆者認為，大陸和臺灣地區(qū)均屬大陸法系，以制定法為法律的淵源。然而，在沒有法律規(guī)定的情況下，在不違反兩地社會道德和公序良俗的條件下，出于以兒童的最大利益為首要原則，大可參照國際公約、國際慣例。故，遇到大陸居民收養(yǎng)臺灣子女的情況，律師應(yīng)充分調(diào)動國家公權(quán)力的作用及民間組織的作用，為當事人辦實事，辦好事。該問題的解決，首先可以嘗試由臺灣公證機構(gòu)出具被收養(yǎng)人的身份證明、送養(yǎng)人的身份證明、送養(yǎng)人自愿送養(yǎng)子女證明、送養(yǎng)人與收養(yǎng)人簽定的收養(yǎng)協(xié)議等等能夠證明送養(yǎng)的真實意思表示的公證書，將已經(jīng)辦好的公證書交?；鶗蚝f(xié)會申請驗證，收養(yǎng)人再持經(jīng)驗證的公證書到大陸法院提起確認收養(yǎng)關(guān)系訴訟，由法院判決確認收養(yǎng)關(guān)系，當事人再持大陸法院的判決書到臺灣地區(qū)法院申請認可。當然這只是筆者在無法可依的情況下對涉臺收養(yǎng)關(guān)系的探索，未來兩岸出臺具體的法律規(guī)定才是可靠之舉。

（二）運用調(diào)查取證權(quán)，有效維護當事人的合法權(quán)益

大陸和臺灣地區(qū)由于地理上的相隔，這給兩岸人民的交往帶來了一定程度上的不便及損害，在兩岸尚未實現(xiàn)統(tǒng)一前，不法分子極有可能趁虛而入。而兩岸司法制度的不同給涉臺收養(yǎng)帶來了一定的麻煩，一部分被收養(yǎng)人可能得不到良好的照顧卻無從申冤，而一部分涉臺收養(yǎng)甚至可能演變成人口販賣、人口販運等違法犯罪活動。為了更好的保護被收養(yǎng)人的合法權(quán)益，訴訟是最合法且有效的途徑。然而，當事人對自己的主張必須提供證據(jù)予以支撐這是通說，而當事人本身不可能對兩個的法律都熟悉了解，況且大陸地區(qū)和臺灣的確對當事人調(diào)查取證權(quán)利的規(guī)定并不相同。雖然大陸地區(qū)民事訴訟法賦予當事人有申請人民法院調(diào)查取證的權(quán)利，然而法院對于當事人申請而法院不予調(diào)查的，法律也沒有規(guī)定法院應(yīng)當承擔的責任，故依靠法院調(diào)查取證的積極性不高。而臺灣地區(qū)民事訴訟法第269條規(guī)定：“法院因使辯論易于終結(jié)，認為必要時，得于言詞辯論前，為下列各款之處置：……（五）使受命法官或受托法官調(diào)查證據(jù)?！惫剩_灣地區(qū)將調(diào)查取證權(quán)賦予法官行使，當事人的調(diào)查取證權(quán)也就受到了極大的限制。因此，律師根據(jù)《律師法》賦予的調(diào)查取證權(quán)，介入民事、刑事訴訟，則可以有效的幫助困境中的當事人及忙碌的司法機關(guān)，充分運用法律賦予的調(diào)查取證權(quán)，發(fā)揮律師溝通當事人及法官的橋梁作用，幫助當事人尋找到支持案件的證據(jù)材料，也幫助法官理清整個案件的來龍去脈，這是律師作為法律職業(yè)共同體之一應(yīng)有的角色分工。

（三）加強兩岸律師的業(yè)務(wù)合作，共同打擊犯罪，共建和諧兩岸

1、1988年11月15日至20日，海峽兩岸適用之法律理論與實務(wù)國際學術(shù)會在香港中文大學舉辦，時任福建省對外經(jīng)濟律師事務(wù)所主任譚成祖與臺灣呂榮海律師簽訂了《海峽兩岸法律合作意見書》，這是中華人民共和國成立以來兩岸律師的首次公開合作。之后，臺海兩岸開展多次合作，包括設(shè)立分所、成立代表處等。

2、2008年12月12日司法部通過了《取得國家法律職業(yè)資格的臺灣居民在大陸從事律師職業(yè)管理辦法》，并于2009年1月1日起試行。該協(xié)議從法律層面上向臺灣居民開放大陸律師市場，臺灣居民參加大陸地區(qū)的國家司法考試合格，取得資格證書后，通過參加培訓和實習取得大陸律師執(zhí)業(yè)資格便可在大陸執(zhí)業(yè)，可以擔任法律顧問、代理、咨詢、代書等方式從事大陸非訴訟法律事務(wù)，也可以擔任涉臺婚姻、繼承的訴訟法律事務(wù)。兩岸律師之間的業(yè)務(wù)合作，從大陸開放臺灣居民到大陸擔任執(zhí)業(yè)律師，跨出重要的第一步。

3、2009年4月26日，海峽兩岸關(guān)系協(xié)會與臺灣海峽交流基金會在南京簽署《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協(xié)議》，該協(xié)議于2009年6月25日生效，為兩岸共同打擊犯罪提供了直接的法律支持。而福建省是大陸地區(qū)與臺灣合作最為密切的省份。該協(xié)議生效后，福建省法院先行先試，在加強兩岸司法交流合作方面不斷創(chuàng)新看，產(chǎn)生許多新的具體舉措。福建省法院專門成立了涉臺司法事務(wù)辦公室，涉臺案件較多的基層法院還設(shè)立了專門的涉臺法庭。單就2011年福建省審結(jié)涉臺案件3041件，而辦理涉臺司法互助2471件，約占全國法院的40%。鑒于海峽兩岸正處在日益開放，共謀大發(fā)展的時期，而福建省本身的地理優(yōu)越性和福建省各級法院的舉措都為兩岸律師的業(yè)務(wù)發(fā)展提供了廣闊的平臺和施展專業(yè)技能的空間?！逗{兩岸共同打擊犯罪與司法互助協(xié)議》第四條明確指出海峽兩岸要著重打擊人口販運等的犯罪活動，而如何區(qū)別真實收養(yǎng)與販賣活動，不但是兩岸司法機關(guān)的職責，也是作為法律職業(yè)共同體之一的律師的職責。

結(jié)語

涉臺收養(yǎng)仍存在諸多問題需要解決，涉臺收養(yǎng)的律師實務(wù)也遠遠不止這些，收養(yǎng)關(guān)系的成立導致將來可能產(chǎn)生解除收養(yǎng)及被收養(yǎng)人的繼承權(quán)等問題，這些法律問題都是兩岸律師在代理涉臺收養(yǎng)案件時極可能遇到的并且需要解決的問題。本文從涉臺的現(xiàn)實意義及存在的現(xiàn)實問題著手，淺談了涉臺收養(yǎng)的操作及可能產(chǎn)生的違法犯罪行為，期盼兩岸律師能夠攜手維護被收養(yǎng)少年、兒童的合法利益，希望能為服務(wù)于涉臺收養(yǎng)的兩岸律師提供一些啟迪，以期達到拋磚引玉之效。兩岸律師合作還有更大的發(fā)展空間，期盼未來兩岸律師進一步合作，在業(yè)務(wù)交流、共同打擊犯罪、維護社會正義等方面加強協(xié)作，為兩岸法治建設(shè)多做貢獻。

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