公序良俗原則的公益性價值及其實現

摘 要 公益是公共利益的簡稱，公序良俗原則的內涵中蘊含著公益性價值。該價值通過兩條途徑實現：在民事行為領域，可以通過類型化的方法歸納出由公序良俗原則規范的行為；在司法活動中，該原則通過對法官自由裁量權的賦予實現其公益性價值。

關鍵詞 公序良俗原則 公益 民事行為 司法適用

中圖分類號：D913 文獻標識碼：A

公序良俗原則作為民法的基本原則，強調民事行為不得違反社會公共秩序和善良風俗，否則行為無效，籍此對社會成員的行為進行指引和評價，以期將法的正義、秩序價值以及良好的倫理道德風尚植入人心，具有強烈的公益性價值與時代意義。本文擬對公序良俗原則中的公益性價值予以分析，并提出實現該價值的具體途徑。

1 解讀“公益”

“公益”，是公共利益的簡稱。對公共利益范圍的界定是學者們致力于解決的問題，但由于該概念的“羅生門”式特點，使得對該概念的界定觀點不一，部分學者采用了列舉法對宏觀或微觀上公共利益的內容予以列舉，也有學者把公共利益視為“經濟秩序”的代名詞。這些觀點中，將公共利益視為經濟秩序的觀點有失偏狹，公共利益無疑包含經濟秩序，但卻不以其為惟一，只不過在不同的法律領域中所側重的利益有所不同。其次，從微觀角度列舉公共利益的內容的方法，也有掛一漏萬之嫌，亦不可取。根據《牛津高級英漢雙解詞典》的解釋，公共利益是指“公眾的、與公眾有關的或為公眾的、公用的利益”。藉此，筆者更為傾向第一種觀點，即從宏觀上列舉公共利益之內容，但筆者不贊同其列舉的具體事項。在英美法系中，公共利益也稱為公共政策( public policy) ，在大陸法系國家，與“公共利益”、“公共政策”相關的概念是公共秩序，尤其是在民法領域，公共利益與道德風尚一并被稱為“公序良俗”，因此，應更多地突出公共利益之秩序價值，換言之，通過對公共利益的維護來實現社會的實質性公平、正義與和諧，同時，這一秩序不僅應當是政治領域內的，還應是經濟、文化等領域的，具體而言，公共利益應從以下幾方面來體現：（1）政治秩序的和平與安寧；（2）經濟秩序的健康與公平；（3）人類生產生活、發展進步所需要的基本公共物品的提供與保障；（4）公共道德和價值體系領域內公平正義的維護與實現。

2 公序良俗原則的公益性價值分析

我國立法對公序良俗原則的規定體現在《民法通則》第7條中，該條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。”公序良俗原則被認為是法律設定契約自由原則的最低門檻，以規制契約內容符合社會妥當性之要求。從其內涵分析，該原則是蘊含著公益性價值的。

首先，公序良俗原則通過“公序”對實質公平正義觀的追求體現了對公共利益的維護。正如前文所述，公共利益通過經濟秩序的健康公平而體現，而公序良俗原則的內涵之一——公序，即是通過對公共秩序的建立實現法律的公平正義價值，這與公共利益的內容是完全契合的。“公平”的含義之一是利益平衡，但現代社會中，隨著經濟活動主體由以個體為主轉向以大型企業甚至是壟斷組織為主，社會主體之間的經濟地位平等性受到威脅，盲目承認主體之間平等的人格已經是不切實際，甚至有損公平。這就需要現代民法對強者課以更多的義務和限制，對弱者賦予更多的權利和保護，以化解社會矛盾、緩和社會危機。因此，平衡社會各階層之間的利益，尤其是注重弱勢群體的利益保護，是現代民法必須面對和解決的問題。而公序良俗原則作為公法價值融入私法領域的橋梁，在實現契約正義與利益和諧方面有著重要的意義，該原則能以其特有的靈活性補充和發展法律，通過保護公民的基本權利、維護社會弱者、實現利益平衡和保障公平正義來實現對公共利益的維護。

其次，公序良俗原則通過“良俗”對主流倫理道德秩序觀的彰顯體現了對公共利益的維護。前文已述，公共利益的內涵之一是體現為對公共道德和價值體系領域內公平正義的維護，這亦與公序良俗原則的內涵是統一的。公序良俗原則中的“公共秩序”與“善良風俗”都是倫理化規則的延伸。善良風俗，既是一種行為規范，也是一種評價標準，通過對善良風俗的理解與運用，可以判斷法律行為或法律事實是對或錯、善或惡，以及是否符合社會通行的價值觀，并且對有違這一標準的行為和事實給予判斷上的否定和處置上的糾正。也正是通過這種對價值的宣示和對個人自由的限制，給人們的民事活動指引大致的方向，為民事行為的法律效力設立一道倫理與道德的門檻，從而使和諧完美的秩序成為民法追求的目標之一。可以說，公序的核心是規則，良俗的精華是倫理，二者合而為一，旨在協調法律秩序與倫理、道德秩序的關系。從這種意義上說，公序良俗原則，尤其是其中的“良俗”，與公共利益的維護有著理論上的契合，形成了以道德為中介的因果關系——公序良俗原則承載著公平正義、倫理道德的內涵，維護的是道德之后的理想社會秩序。

3 公序良俗原則公益性價值的實現

3.1 公序良俗原則對民事行為的規范

由于公序良俗原則有維護國家社會一般利益及社會一般道德的重要功能，許多國家不僅在民法典中認可了該原則，而且在具體適用上對該原則有多個層面和領域的規定。但是，由于公序良俗原則概念的倫理性、模糊性和不確定性，又使之成為“空筐結構”，在具體適用上沒有形成統一的規定。因此大部分學者都主張，應對該原則進行類型化，以此作為公序良俗原則公益性價值實現的必要前提。

在類型化研究方面，英美法國家認為違反公序良俗原則的行為包括：（1）排除法院管轄權的合同；（2）有損家庭關系的合同；（3）限制人身自由的合同；（4）限制貿易的合同；（5）射幸合同；（6）犯罪合同；（7）包含不道德兩性關系的合同。①大陸法國家公認的行為包括：（1）違反家庭人倫的行為；（2）違反正義觀念的行為；（3）剝奪或極端限制個人自由的行為；（4）限制營業自由的行為；（5）僥幸行為；（6）暴利行為；（7）違反不正當競爭行為；（8）違反現代社會制度或妨害公共團體之政治作用的行為等。②從我國目前的立法來看，公序良俗原則主要對兩類民事行為予以調整：第一，合同；第二，與人身權相關的行為。就前者而言，我國《合同法》第52條規定：“有下列情形之一的，合同無效。……（四）損害社會公共利益。”這是公序良俗原則對合同效力的直接影響，該規定作為一個兜底條款，認為當合同的內容破壞了國家的公序和倫理道德時，該行為無效，如暴利行為、違反對消費者權益保護的行為等。其次，公序良俗原則在人身權法領域也有其適用的空間，主要包括對以下幾類行為的規制：其一，損害配偶權的行為，如對第三者的遺贈；其二，危害家庭倫理道德的行為，如代孕協議；其三，違反性道德的行為，如以同居為條件的贈與；其四，侵犯人格尊嚴的行為，如超市對顧客的搜身，等等。總而言之，在類型化的問題上，雖然我國現階段適用公序良俗的判例并不太多，使得公序良俗原則的類型化工作增添了一定的難度，但國內外諸多學者都對公序良俗的具體類型進行了廣泛而深入的研究，尤其是一些國家對此已形成了豐富的判例，這都是我國立法、司法工作者值得借鑒的。

3.2 公序良俗原則的司法適用

自本世紀初被稱為“中國公序良俗第一案”的瀘州二奶遺贈案的審理以來，關于公序良俗原則的司法適用成為探討的熱點，其判斷標準以及法官在何種情形下、怎樣適用該原則成為討論的焦點。因為該原則的適用實際上賦予了法官極大的自由裁量權，因而該原則是公認的“雙刃劍”，適用得當有利于其公益性價值的實現，適用不當則會成為損害民事主體基本權利之利器。因此，在適用該原則時應當注意以下幾點：

首先，在適用公序良俗原則時，要防止出現“向一般條款逃避”的現象。也就是說只有在特定情形下才能適用該原則：一是在案件的事實沒有具體的法律規范可資適用時，二是有兩種以上的法律規范可以適用，但規范之間互相矛盾。前者是運用基本原則來補充法律漏洞，后者是用原則來解決沖突。反之，若沒有以上情形就直接適用即為“向一般條款逃避”，“應予必要的克制，否則將使法律制度、法律適用及法律思維松懈或軟化。”③

其次，公序良俗原則其實是道德進入法律領域的橋梁，屬于道德法律化的“引致條款”，但法律畢竟不同于道德，在設定公序良俗的一般標準時，不能模糊了法律和道德的界限，應當注意，公序良俗的具體化只能是將最基本的道德倫理法律化，而不能成為一種社會道德的高標。在實現公序良俗原則的公益性價值時更應注意這一“度”，不能急于求成，將過高的道德標準注入公序良俗原則之中，勢必背離該原則之本義。

再次，要用發展的眼光來看待公序良俗原則，因為作為道德觀念的法律化，道德的標準變了，公序良俗原則的內容也應隨之得到修正。公序良俗原則屬于典型的彈性條款，在適用時要根據時代的變化更新其內容。

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