無效施工合同涉及法律問題研究

摘要：根據無效施工合同涉及的法律問題，作者依據《民法通則》，在此進行了探討。

關鍵詞：無效施工合同 法律

1 《民法通則》及《合同法》對于合同無效的普遍性適用原則

根據1999年10月生效的《中華人民共和國合同法》第五十二條規定，導致合同無效的法定情形有五種類型：①通過欺詐或者脅迫手段簽訂合同，致使國家利益受到損害；②惡意串通，損害了國家、集體或者第三人的利益；③以合法形式掩蓋非法目的；④損害社會公共利益；⑤違反法律或者行政法規的強制性規定。最高人民法院于2009年2月頒布的《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》進一步指出“強制性規定”是指“效力性強制性規定”。不論當事人簽訂的是何種類型合同，只要發生以上五種情形，均可認定為合同無效，當然也包括施工合同。

2 導致施工合同無效的情形一般包括以下六種

2.1 承包人沒有取得建筑施工企業資質，或者超越施工企業資質等級。我國對于施工企業實行資質許可制度，沒有資質或者超越資質等級將直接導致總承包施工合同無效。例如某個工程只有具備房屋建筑工程總承包特級資質的企業才可以承建，但是一個只有房屋建筑工程總承包一級資質的施工企業和發包人簽訂了施工合同，則施工合同將被認定為無效。

2.2 不具備施工企業資質的實際施工人借用有資質的施工企業名義承建工程。這種情形實際指的就是掛靠，即某個施工企業允許其他企業或個人在一定區間內使用自己企業的名義對外承攬工程，掛靠企業是指允許其他企業或個人使用自己名義的企業，掛靠人是指使用被掛靠企業名義從事經營活動的企業或自然人。

一般而言，“掛靠”具有如下特點：①掛靠人并不具備承建工程的資格，或者雖然具有承建工程的施工資質等級，但是施工資質等級無法達到承建該工程需要。比如說，一些包工頭以及企業具有相當的社會關系，可以接到工程，但是他們要么沒有施工資質，要么只有勞務分包資質或者只有專業分包資質，或者只有較低級別的總承包施工資質，因此無法進行只有具備高等級資質施工企業才能參與的工程投標。②被掛靠的施工企業具有承建該工程所需要的施工資質等級證書，但沒有由于大量工程都需要依靠幕后關系運作，致使他自行中標的可能性很低，因此施工企業需要和有社會關系的掛靠人進行合作。③掛靠人自行承擔在投標時需要交納的投標保證金和工程中標后需要交納的履約保證金（包括銀行履約保函所需資金），掛靠人一般先把上述保證金匯給被掛靠企業，然后再由被掛靠企業向發包人交納。④被掛靠企業一般都要向掛靠人收取一定比例的總包管理費，由于被掛靠企業需要在工程現場成立項目經理部并委派幾個管理人員，因此掛靠人還得向被掛靠企業支付上述管理人員的全部工資及其他開銷。雙方簽訂的合作協議一般約定，由被掛靠企業出面與發包人簽訂總承包施工合同并負責和設計、監理單位打交道，掛靠人則負責籌措施工所需全部建設資金、采購材料、租賃設備以及組織人工，如果因工程施工發生虧損或者發生質量事故、安全事故，均由掛靠人自行承擔責任，被掛靠企業不承擔任何責任。

2.3 建設工程應當進行招標，但實際上并沒有招標。根據《中華人民共和國招標投標法》第3條規定“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：①大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。對于這些必須進行招標的工程，如果沒有招標，將直接導致承發包雙方簽訂的施工合同無效。

2.4 建設工程中標無效。根據《招標投標法》以及《招標投標法實施條例》規定，建設工程中標無效具體包括以下六種情形：①依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況影響中標結果的。②依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，影響中標結果的。③招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的。④投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的。⑤投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的。⑥招標代理機構違反本法規定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益影響中標結果的。如果出現了上述六種中標無效情形，就算承發包雙方簽訂了施工合同也會被認定為無效。

2.5 承包人轉包建設工程。所謂轉包，轉包是指承包人中標后，以贏利為目的，將其承包的全部建設工程轉給他人施工，承包人只收取一定比例的管理費，施工的經濟風險均由其他施工企業承擔。盡管《建筑法》明文規定承建工程不允許轉包，但是在現實中許多工程都存在轉包現象。

2.6 承包人違法分包建設工程。《建設工程質量管理條例》第78條對于違法分包的幾種情形進行了明確界定，即：①總承包企業將工程分包給不具備相應資質等級的企業；②施工總承包合同中沒有約定，總承包企業也沒有經過建設單位許可，由總承包企業將其承包的部分建設工程分包給其他企業完成；③總承包企業將建設工程的主體結構施工分包給其他企業施工；④從事分包工程施工的分包企業將其承包的建設工程再次分包給其他企業。

如果存在上述違法分包情形，將導致承發包雙方簽訂的施工合同無效。

3 認定施工合同無效應注意的問題

3.1 上述導致施工合同無效的六種情形中的第一、二、三、四類屬于當然導致總承包施工合同無效的情形，但對于第五及第六類并不屬于人民法院或仲裁機構主動審查認定當然導致總承包施工合同無效的情形。在現實中，往往是先由發包人和承包人簽訂總承包施工合同，然后再由承包人將工程轉包或違法分包出去，如果因為承包人在后的轉包或者違法分包行為來否定在前的總承包施工合同效力，無疑對總承包施工合同的履行相對方發包人而言極不公平。因此，本著維護交易安全和發包人利益的原則，司法機關不應主動認定存在轉包或者違法分包行為的總承包施工合同無效，當然，司法機關對于承包人和分包人簽訂的轉包合同或者違法分包合同完全有權認定無效。

3.2 不能因為施工合同個別條款無效而否認整個施工合同的有效性。例如國務院頒布的行政法規《建設工程質量管理條例》對建筑工程的保修期進行了明確約定，對于屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏保修期為五年，如果承發包雙方當事人在施工合同中約定防水工程保修期為兩年，那么這個保修期條款的約定就是無效的，仍應按照《建設工程質量管理條例》的要求適用防水工程質保期，但是整個施工合同的有效性并不受影響。

4 施工合同無效的法律后果

根據《合同法》第58條規定，對于合同無效的處理原則是“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。但是對于施工合同而言，由于合同標的物是建筑物并且已經固化到了土地上，因此不可能返還，只能適用折價補償原則。一般而言，施工合同無效適用以下四個原則：

4.1 盡管施工合同無效，但是建設工程經竣工驗收合格，則承包人請求參照合同約定辦理結算并支付工程價款的，應予支持。

4.2 施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格，如果修復后的建設工程經竣工驗收合格，則承包人有權請求參照合同約定辦理結算并支付工程價款，但修復費用由承包人承擔。

4.3 施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格，如果修復后的建設工程經竣工驗收仍不合格，則承包人無權要求發包人支付工程價款。對于因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。

4.4 對于轉包或者違法分包工程，人民法院可以收繳當事人的非法所得，一般而言，非法所得包括以下兩種類型：①轉包人、違法分包人收取的管理費。在這里要注意的是，如果轉包人或者違法分包人確實向施工現場派駐了管理人員并履行了現場的施工及安全管理職責，則管理人員實際開支的各類費用（包括管理人員工資以及辦公費用）應從需要收繳的管理費中扣除，不能簡單予以收繳。②實際施工人的全部利潤。在司法實踐中，對于實際施工人的利潤如何認定存在不少分歧。筆者認為，應以實際施工人所承建工程的結算總造價為基礎，再減去實際施工實際開支（包括人工費成本、材料成本、其他必要開支）后的差額，以此作為認定實際施工人利潤的依據。

作者簡介：李芊，男，湖北省武漢市人，（1975-），大學學歷，高級經濟師，系武漢建工（集團）有限公司法律事務部經理，武漢仲裁委員會仲裁員。