涉外技術服務合同談判的幾點體會

摘要:合同談判是保證合同順利進行的關鍵一環(huán)，本文針對涉外技術服務合同談判中較為關鍵的仲裁、價格、支付、保密和知識產(chǎn)權等條款闡明合同雙方觀點并給出建議。

關鍵詞:涉外 技術服務 合同談判

中國作為未來亞洲甚至世界核電產(chǎn)業(yè)的發(fā)展核心，核能發(fā)電對于中國優(yōu)化能源結構、保證電力供應的目標有著不可忽視的作用。隨著中國核電市場的日益增大和世界對核電的要求日益增高，越來越多的中國核電企業(yè)開始引進國外世界一流核電企業(yè)的頂尖技術、同他們建立良好的合作關系，這為我國核電技術的快速進步提供了良好條件和重要平臺。通過對引進技術的比較、消化和實踐，有助于我們在更高的起點上實施再創(chuàng)新，實現(xiàn)第三代核電技術示范電站的順利建設和國產(chǎn)化、自主化目標。因此，簽訂一份嚴謹?shù)纳嫱饧夹g服務合同對于合同的執(zhí)行有著至關重要的作用。以下是筆者在此類合同談判中的一點體會，以下內(nèi)容均是以我方為買方、外方為賣方情況為條件考慮。

1 仲裁

按照慣例，涉外合同中規(guī)定，當買賣雙方出現(xiàn)無法解決的爭議時，會將爭議提交雙方所同意的仲裁機構予以裁決，仲裁具有法律約束力，一旦做出，立即生效。裁決作為解決爭議的終局方式，當事人雙方必須遵照執(zhí)行。一份完整的仲裁條款包括仲裁地、仲裁機構、仲裁員、仲裁程序和適用法律。根據(jù)《最高人民法院關于適用《中華人民共和國仲裁法》若干問題的解釋》第16條規(guī)定，沒有約定適用法律但約定仲裁地的，適用仲裁地法律；沒有約定適用法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法律。所以，在什么地方進行仲裁，是買賣雙方在磋商仲裁時的一個重點，這與適用法律的關系至為密切。根據(jù)情況不同，仲裁地一般為以下三種：①我方力爭規(guī)定在我國仲裁。②規(guī)定在被告所在國仲裁。③規(guī)定在雙方認同的第三國仲裁。

據(jù)筆者的經(jīng)驗，核工業(yè)領域的涉外合同中采取③做法的較多，一般選斯特哥爾摩，新加坡等，有時候也會選擇中國香港。

仲裁機構的選擇，也經(jīng)常是合同雙方爭執(zhí)的條款，我方傾向于選擇中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會，賣方可能傾向選擇國際商會仲裁院、美國仲裁協(xié)會或者斯德哥爾摩商會仲裁院。通常情況下雙方會在仲裁條款中明確規(guī)定出仲裁費用由誰負擔，一般規(guī)定由敗訴方承擔，也有的規(guī)定為由仲裁庭酌情決定。

2 價格

根據(jù)涉外技術服務合同的工作形式，價格制定方式一般分為兩種：固定單價和固定總價模式。

2.1 固定單價模式

若技術服務發(fā)生在買方現(xiàn)場，賣方同買方一起工作，并指導買方，多采用人員單價模式，例如小時計價、每日計價和每月計價等，同時，按照不同級別的專家規(guī)定相應檔的服務費，例如，管理類的專家級別有項目總經(jīng)理、部門經(jīng)理和主管，工程設計類的有總工程師、高級工程師、工程師等。

假設賣方要求以小時計價，筆者建議買方在合同中增加如下類似語言“若賣方每周加班時間累計不超過××小時，則仍按照賣方每日工作8小時計算。”“賣方在買方的要求下，節(jié)假日工作的按工作日工作處理；賣方自行加班的不被視為工作。節(jié)假日包括但不限于中外雙方的節(jié)假日、賣方員工的年假等。”“賣方工作超過一年方可向買方提出申請休假，且年假天數(shù)不得超過12天。”此外，筆者建議買方要求賣方每日填寫考勤表，格式以雙方約定為準。

2.2 固定總價模式

按照技術服務類型的不同，又分為兩種：講座和境外技術服務。

2.2.1 講座 賣方派遣員工到買方現(xiàn)場，對買方進行特定主題、固定時間的培訓，如“為期四天的講座：核電站如何選址”、“為期五天的講座：人機交互培訓”等。此類服務的價格多采用包干價模式，計算方法是根據(jù)人員服務單價、人員數(shù)量和講座時長算出總價，雙方根據(jù)此價格商討出最終的固定價格。

2.2.2 中國境外技術服務 對于有些技術問題，賣方不需要到買方現(xiàn)場，雙方通過互聯(lián)網(wǎng)等方式進行技術服務。例如，買方書面遞交某技術問題，賣方在規(guī)定時間內(nèi)將答案以書面或視頻方式返回買方。再例如，派駐到買方現(xiàn)場的專家需要借助賣方總部的信息庫或賣方總部人員的幫助，賣方會每月額外征收遠程管理費用。由于此類技術服務的發(fā)生地在境外，買方無法判斷賣方實際的工作時間，所以價格也多采用包干價模式，計算方法可視同講座的計算方法。如果完成工作范圍內(nèi)的工作需要超過雙方約定的人日支出，則超出部分由賣方承擔。

3 支付

需要指出的是，上述固定單價和固定總價不構成合同服務款的所有支出，稅款占據(jù)相當重要的部分，這常成為談判時雙方爭論的重點，即人員固定單價和固定總價是否為含稅價，如果是凈價，買方還需承擔中國政府向外方征收的營業(yè)稅和外國企業(yè)所得稅。

按照幣種的不同，支付分為外幣支付和人民幣支付。

外幣支付的過程較為復雜，如果買方不具備外貿(mào)代理權，則需要先確定一家有資質(zhì)的外貿(mào)代理公司（以下簡稱代理公司），代理公司收到賣方提交的合同款項的付款單據(jù)后，對付款單據(jù)進行初審，如遇付款單據(jù)不滿足付款要求時，將提請賣方修改。對于初審合格的付款單據(jù)，買方根據(jù)對外付款金額預核相應的人民幣金額和賣方應在中國繳納的稅款額，開具《支付通知書》并通知買方，《支付通知書》應注明預核的付款金額、折算匯率、預核的賣方在國內(nèi)繳納的稅款額、合同號、服務名稱、工作單號、付款依據(jù)、付款方式、最晚付款時間等，同時以快遞形式向買方提供《支付通知書》、發(fā)票（或收據(jù)）及相關支持性材料原件。買方對代理公司提交的《支付通知書》及相關支持性材料進行審核，審核無誤后將相應款項支付代理公司，并給出書面通知確認該筆支付。

對于中國政府向外方征收的稅費，由代理公司完成代扣代繳工作，如果符合國家相關規(guī)定屬于免稅范疇，代理公司負責辦理免稅證明。如果不符合國家規(guī)定的免稅范疇，代理公司應向稅務部門繳納相應稅款，再將應付款項支付給外方。

每年，買方和代理公司根據(jù)結算周期內(nèi)實際發(fā)生的向賣方支付金額和向中國稅務部門繳納稅費金額進行結算。其中，向賣方支付金額的結算按實際對外支付日的銀行匯率計算，向中國稅務部門繳納稅費的結算按實際稅務局收取的稅款金額計算，與買方已支付給代理公司的金額比較，多退少補，并與代理公司代理費一并結算。

人民幣支付較為簡單，買方在審核發(fā)票、交付成果等無誤后，將款項支付給賣方在國內(nèi)的子公司即可。

按照工作包的特定性質(zhì)，支付分為固定單價支付和固定總價支付。

按人員單價工作的合同價款，買方相隔一定時間（通常為季付）向賣方支付一次服務費。

按固定價工作的合同價款，一般采用一定比例的電匯(T/T)分期支付：

①買方確認賣方做出工作計劃后，支付預付款。

②賣方簽發(fā)可交付成果完成證明后，買方支付進度款。

③買方驗收可交付成果合格后，支付最終付款。

此外，我們作為買方應盡量在合同中有如下類似規(guī)定，如果賣方未能在規(guī)定時間內(nèi)提供服務、交付可交付成果，則該等未履行行為可以構成買方拒絕付款的理由。

4 保密和知識產(chǎn)權

在合同談判中，筆者發(fā)現(xiàn)，外方尤為重視保密和知識產(chǎn)權，更有可能作為信息提供方的賣方通常會盡可能把保密信息定義的非常廣泛，例如，信息接收方從提供方獲得的秘密信息衍生的任何其他信息，均屬于保密信息。再例如，一方以口頭形式披露的信息必須變?yōu)闀嫘问剑宄貥嗣鲗Ｓ小⒈Ｃ芑蝾愃菩再|(zhì)，以便視為保密信息。凡屬于保密信息范疇的內(nèi)容，接收方在未經(jīng)提供方事先書面同意不得向第三方進行披露。為了保護我們作為買方的利益，也要盡可能的把我方提供的口頭信息變?yōu)闀嫘畔ⅲ俗Ｓ小⒈Ｃ艿茸謽樱S護自身利益。

以上是筆者在涉外技術服務合同談判中的一些感觸，總之，深入理解合同的能力，正確揣摩對方心理的能力，優(yōu)秀英語表達的能力是取得談判勝利的關鍵和保證。

參考文獻:

[1]中華人民共和國仲裁法.

[2]周德蛟，羅素芬.合同談判是實現(xiàn)工程建設總目標的重要環(huán)節(jié).人民長江.2004.

[3]毛麗君.合同簽約技巧與管理.科技情報開發(fā)與經(jīng)濟.2007.