試論外資企業在我國上市的法律問題

本文系2010年度湖南涉外經濟學院校級科研立項課題《外資企業境內上市的法律問題研究》的部分成果

[摘 要]本文通過對目前外資企業在我國境內上市的法律法規的解讀分析，找出外資企業在我國境內上市存的一些法律問題，并對這些問題提出相應政策建議。

[關鍵詞]外資公司， 境內上市， 法律問題

一、引言

本文所指的外企上市并不包含在國外注冊的公司在其國內上市，它特指跨國公司將它的子公司業務分拆在東道國發起上市。從跨國公司發展的內在因素看，作為跨國公司本土化經營戰略的重要舉措，外企上市有其必然性。從跨國公司發展的外在因素看，東道國資本市場容量的不斷拓展和資本市場政策的開放構成了外企上市的可能性。

二、外資企業在我國境內上市法律的法律問題

雖然我國有關部門已發布一些法規對外商投資股份公司設立和上市進行了規范，但是這些規定存在許多漏洞，甚至相互間存在矛盾?？傮w而言存在以下問題：

1.宏觀上的法律問題。目前外企上市還沒有實現，但絕不意味著依據現有的相關法律，就能夠完全規范調整?？纯茨壳拔覀冴P于外企上市的法律法規，我們會發現:第一，我國外企上市缺乏基本法律的適法性支持。2006年最新修訂的《公司法》和《證券法》，對于外商投資企業在我國A股和B股市場的上市都無具體條款。如《公司法》中雖沒有限制外企上市條款，但其中的許多條款都是為本國企業寫就的，這就使得外企難以“參照執行”?！蹲C券法》則是在《公司法》的基礎上訂立出來的，它和《公司法》一樣都沒有預見到外企上市的可能性。如果不對其適當修改，僅僅是以部門規章的形式來規范外企上市問題的話，會產生上下級法律的內容沖突。第二，外企上市作為一種全新的事物，其本身特殊而又復雜，而目前法規對此的規定還不夠全面，僅憑目前幾個意見和通知是無法滿足規范外企上市的要求的，而從實務上來講，目前的規定又“太抽象了”，對資產評估、境外會計審核等諸多環節都欠缺具體的規定。在確立了一定的法津框架下，如果沒有大量的實施細則來保證對外企上市公司的行為的監管和規范。在外企上市以后，對有可能出現的問題就會無法可依。

2.實務中存在的問題。第一，外企的股份制改造。按照2001年修改后的《中華人民共和國中外合資經營企業法》第四條的規定，合營企業的組織形式仍然只限于有限責任公司。雖然這樣的立法尚不足以否定1995年《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》允許外商投資股份有限公司的存在，但我國這種下位法對上位法的修改已屢見不鮮，給我們帶來了法律上的矛盾。第二，注冊資本的法律規定矛盾。根據1987年對外經濟貿易部、工商行政管理局發布的《中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》第四條的規定，一次繳清出資的，合營各方從營業執照之日起六個月內繳清，還可分期繳付出資。但是根據1995年《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》第七條的規定，公司的注冊資本應為在登記注冊機關登記注冊的實收資本總額，采用的是法定資本制。十三條又規定，發起人設立公司的協議、章程經外經貿部批準后，發起人應自批準證書簽發之日起90日內一次交足其認購的股份。雖然在理論上，設立外商投資股份有限公司應當按照上述《暫行規定》對注冊資本和出資的要求，但畢竟有法律上的混亂。第三，外企上市的國際稅收法律問題。由于上市外企產生股息、利息、證券投資所得的資產具有跨國的性質，中國和其母公司所在國都會對這部分收入主張稅收管轄權。在這種情況下，必然會產生國際間的雙重征稅問題。譬如，我國2007年新稅法規定所有來源于中國的收入都必須在中國繳稅，而最新的美國稅法則規定居民要對其世界范圍內的收入納稅。如果美國跨國公司在中國上市子公司要向美國國內的母公司支付股利時，就會發生雙重征稅。目前我國僅對本國居民來源于外國的股息等的扣繳的外國所得稅實行直接抵免，缺乏母子公司之間間接抵免的明確規定，在外企上市后，類似的問題一定會發生。

三、政策建議

1.明確外商投資股份有限公司的法律地位。外商投資股份有限公司這種形式，在我國的法律中是用部門規章的方式確定，因此有必要在將來的立法中，在外資法典中以法律的效力層次予以確定。在怎樣設立外商投資股份有限公司問題上，應當不僅僅允許“現有的外商投資有限責任公司”轉為外商投資股份有限公司，還應允許其他形式的外商投資企業轉化為外商投資股份有限公司，資產上可以根據有限責任公司轉為股份有限公司的規定，以凈資產1：1的比例折股。

2.規范外國投資者通過成立新的獨資企業收購上市公司的方式。我國現行法律只是對外國投資者直接協議購買上市公司股權的情況進行了規范，卻沒有對外國投資者先設立外商投資企業再進行股權并購的問題做出規定。因此，有必要在將來的統一立法中加入對這種方式的規范，以避免企業規避法律的行為。規范中尤其要注意股權并購資金的來源，防止外資以少量的資金間接入市。對于這個問題，可以通過前文已論述的對外商投資企業實行統一的法定資本制來解決。

3.建立完善的信息披露制度。對上市外企及其他股東的保護，更重要的是應該建立起信息披露和合理的監管機制。一個基本的考量是信息、披露應該以合適的方式披露出合適的信息。在中國證監會2002年3月19日頒布的《外企上市招股說明書格式特別規定》中特別規定外企上市時除應遵循中國證監會有關招股說明書內容與格式準則的一般規定外，還應遵循《外企上市招股說明書格式特別規定》中的要求。根據規定，外企上市時應詳細披露董事和高級管理人員的國籍、境外永久居留權的情況，在境內、境外其他機構擔任的職務。同時，香港、澳門、臺灣地區投資者在大陸設立的股份有限公司，也參照此規定執行。

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