從商標權保護的正當性看“使用”在商標法中的重要性

摘要：商標權保護的正當性是商業使用，正是商業使用，成就了商標權這一財產權。只有意圖從事生產經營的民事主體才是商標權保護的對象，也只有使用中的商標才是真正商標法意義上的商標，也才是商標侵權理論所要保護的商標。在商標法的修改中，要更多地關注商業使用的作用。

關鍵詞：商業使用；商標保護；立法；商標權；商標法；商標侵權；財產權

中圖分類號：D923.43 文獻標識碼：A 文章編號：1673-1573（2013）02-0035-04

一、商標權保護的正當性

（一）從商標的起源看，商標經歷了一個從標記到財產的過程，之所以由標記演化為財產，乃在于對標記的商業使用

商標起源于人類早期使用的記號。在新石器時代已被發現不少刻有符號的龜甲、陶片、骨片等，目前我國考古發現最早的是在河南省舞陽縣賈湖村裴李崗文化遺址出土的器物上的符號，距今大約8 000年左右。①在古代的西南歐、埃及、兩河流域也發現不少刻有標記的巖畫、磚瓦等。根據學者考證，這些符號大多是器物主人的名字，目的主要是為了確定物的所有權或者建造年代等。在中世紀，人們將標記標注在工具、飼養動物、包裝、貨物等上，以證明自己對物品的所有權。早期的標記多是為了確定財產的歸屬而加注其上，人類早期標記的含義和用途基本止于此。

隨著歷史的發展，商品交換開始越來越頻繁，器物上不僅開始出現制造者名字，也開始出現工廠或來源者標記，以及貨物來源地標記，這些標記的目的主要不是為了指引顧客選擇商品，而是為了區別不同的生產者，便于追究劣質產品制造者的責任，或者幫助勞工證明他們的工資請求。

商品經濟的發展，貿易活動的增加，使得交易也不再局限于直接的店鋪形式。特別是當貨物被運送到遙遠的異地時，由于買方無法再依賴店鋪或招牌辨識貨物的來源，加注在商品上的標記開始發揮辨識商品來源的作用，就這樣，標記開始成為商家商品質量和商業聲譽的代表。當標記的影響越來越大，為越來越多的人所熟知，其自身就產生了銷售力，這樣，事實上的商標就出現了。

歐洲14世紀行會時期，各個行會開始出現了各種商標注冊體制，強制要求行會內部的個人成員使用產品標記，以便于同業行會對其成員的管理。此時商標的使用已經變得很普遍了。

由上可知，標記最初的表現有兩種：一種是代表財產所有權，它是所有者標注在其物品上的標記；一種是指代生產者，它有指示產品來源的作用。后一種標記經過在商業交易中的反復使用，最終發展為后世的商標。從一個普通的標記發展為財產保護的商標，端在于標記在商業中的使用，因這種使用而在標記與其所標注的商品或服務之間產生了聯系，使標記起到了區別商品或服務來源、凝結商品質量和商業信譽的作用。由標記與商品或服務之間的聯系而帶給商品的銷售力或稱顧客吸引力才是商標權保護的本質。因此，沒有對標記的商業使用，就沒有商標，商標起源于標記在商業中的使用。

（二）從商標的歷史發展看，商標是標記與商品或服務深度結合而發展出來的獨立財產

在由普通標記到商標的演化過程中，經歷了從“辨人”到“辨物”的記號階段，然后逐步演化為商譽的承載者——商標，并最終具備了財產的特性。②所有權標記是為了區分物的主人，代表主人對物的所有權，其“辨人”的作用是顯而易見的。早期使用在工商業中的標記主要是為了找到劣質產品的生產者，追究責任。中國古代的“物勒工名”制度就是典型，它是生產者向官府承擔的質量保證責任。在中世紀的歐洲，行會強制其成員使用產品標記，其主要也是為了防止劣質商品的欺詐銷售，鎖定質量不合格產品的生產者以追究責任，從而維護整個行業的利益。

當貿易發展到一定程度時，貨物往往會脫離生產者，幾經輾轉于中間商之手，才能最終到達消費者手中。消費者想要重復購買中意的商品，特別是當市場對某個或某群生產者的產品形成消費偏好時，就需要借助標注在商品上的標記來辨識是否是其所欲購買的產品，此時標記的作用開始由“辨人”轉向“辨物”。由于消費者對標記所指引的商品辨識途徑的依賴，使標記在商業競爭中的優勢得以體現。隨著標記與商品之間的聯系不斷地被強化，標記充當了生產者聲譽和商品質量的代表，擔綱了生產者和消費者之間的媒介并逐步在標記所標示的商品之外產生出獨立的價值，即誰占有、使用該標記，就能為其帶來商品銷售的增加，產生經濟利益。至此，商標完成一種鳳凰涅槃般的蛻變，從原來僅起指示商品或服務來源、性質較為單一的符號轉變為了如有體物一樣的財產，權利的絕對性增強了，在法律保護上愈加接近有體物。這時的標記就具備了財產的特性，也就有了法律保護的必要，商標專用權出現了。盡管如此，我們仍必須保持清醒的頭腦，這一財產權的產生并不是因標記自身設計精美，名字獨特，而是由于該標記上所凝結的商品聲譽和商業信譽所帶來的購買力。

從商標的歷史發展過程可以看出，處于公有領域的僅具有記號作用的一般標記到具有獨立財產價值的商標，不是簡單地將標記應用于商業，它是標記和商品的結合而且是深度結合的結果。不進行商業使用的標記不是商標權所意欲保護的對象，而僅是一個商標以外的符號，商標權所要保護的是商業使用中的標記。

（三）標記必須和商品或服務相結合，才能實現商標的功能

商標最基本的功能是區分商品或服務的來源，指引消費者的選擇，否則就不能稱其為商標。一個標記要做到這一點，必須付諸于商業使用，用來指示特定的商品或服務。一個沒有實際應用于商品或服務上的標記，是不可能區分此商品與彼商品、此服務與彼服務的，也不具有所謂的商標權。一個沒有真正在商業中使用的標記只具有符號的能指部分，而沒有所指對象，無法實現符號對商品或服務來源的指示功能，自然也就無法識別或區別商品與服務的來源，指引消費者的選擇，也就難謂之商標。只有經過連續的商業使用，標記才會與其所指示的商品或服務產生聯系，也才能向消費者傳達指示和區別信息，未產生任何指示商品或服務意義的標記不是商標法意義上的商標權。商標法要保護的就是這樣一種權利。而沒有進行商業使用的標記自身變身為商品，是不正常的。

商標使用的本意是貼附于商品或標注于服務之上的使用，即商業經營中的使用。商標是商品的表征，離開商品和服務談商標沒有任何意義。立法保護的初衷是保護商業經營中使用的標記，已注冊未使用的商標表面上具有顯著性和可識別性，但是他們與商品或服務無關，與生產經營無關。因此，不是商標法真正要保護或意圖保護的商標權，那些不以使用為目的的商標搶注行為已經背離了商標立法的初衷。

筆者認為，無論是前人提出的商譽即財產理論，還是維護商標的獨特性理論，抑或是減少消費者搜索成本理論和維護誠實競爭的政策需要理論等，均植根于標記在商業領域中的使用。正是由于標記在商業領域的使用，才形成了銷售力，起到了指代商譽的作用，減少了消費者的搜索成本。為了維護誠實的商業競爭，防止他人搭便車，法律才對其加以保護。如果不是商業領域使用的標記，無論設計再獨特、精美，再富有想象力，均不能作為商標來獲得保護。故正是由于商業使用，才使標記得以變身為商標，這才是商標權保護的正當性基礎。

對商標保護的正當性發端于商業使用，只是出于權利確定和公示上的便利，近現代才采用了注冊制度。與使用制度相比，注冊制度更符合市場經濟管理的需要，即更符合經濟效益最大化這一市場經濟的需要。但是，注冊制度的目的仍是為了保護基于商業使用目的而存在的標記。因為只有商業使用，特別是連續不斷的商業使用才能凝聚起商譽，由商標使用所累積的商譽才是形成商標所必須具備的財產性要素，才是商標保護的本質。商標法系舶來品，中國沒有經歷過由使用制度到注冊制度這一變化過程，對商標的功能和性質的認識不夠深刻，對商業使用在商標取得、維持等中的作用不夠重視，雖然在2001年修法時開始對使用商標有所關注，但遠遠不夠，故在商標制度的運行中出現了惡意搶注、盲目注冊、大量注冊等使得商標閑置的現象，背離了商標保護的初衷。因此，商標法的修改要在堅持注冊原則的基礎上，充分注意到商業使用對商標制度的影響，對商業使用給予更多的關注。

二、商業使用對商標制度的影響

（一）只有意圖從事生產經營的自然人、法人或其他組織才是商標權意欲保護的真正主體

在2001年修改前的《商標法實施細則》中，有“申報的商品不得超出核準或者登記的經營范圍”的規定，但由于該細則對外國企業和自然人并無類似要求，而且規定也不符合《商標法律條約》（盡管中國不是成員國）的要求，因此2001年商標法修改時取消了這一規定。我國現行商標法第四條規定：“自然人、法人或其它組織對其生產、制造、加工、揀選、經銷的商品，或對其提供的服務項目，需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標注冊。”從條文自身來看，商標法對自然人申請商標還是作了限制的。但根據《商標法實施條例》，申請人申請商標注冊時，只需提交能夠證明身份的有效證件，而并未指明是身份證還是營業執照，更無需提交相關的商標使用證明和意圖使用商標的證明。這就使一些并無商標使用意圖的人有機可乘，甚至成為了專事商標搶注或符號先占的“商標販子”。在2007年2月商標局出臺的《自然人辦理商標注冊申請注意事項》中，要求自然人申請商標注冊時，提交個體工商戶或個人合伙的營業執照，農村承包經營戶要提交承包合同，其它依法獲準從事經營活動的自然人，要提交“有關行政主管機關頒發的登記文件”，并且規定自然人提出商標注冊申請的商品和服務范圍，應以其在營業執照或有關登記文件核準的經營范圍為限，或者以其自營的農副產品為限。這實際上又回到了商標法第二次修改前的規定。該規定盡管對自然人非基于經營目的而申請商標的現象有一定遏制，但并不十分理想。

第三次商標法的修改稿規定：“自然人、法人或其他組織為表示自己商品或者服務來源，需要取得商標權的，應當依照本法申請注冊。”這一表述對并沒有進行實際商業經營的自然人申請商標進行了限制，根據該規定，只有正在經營或意圖經營商品或服務的人才有資格申請商標注冊。這一規定是非常必要的，有利于抑制那些基于純粹投機目的而并無實際使用意圖的投機客所進行的商標注冊行為。

（二）對商標取得及維持的影響

商標起源于商業使用，對商標的取得經過了由使用制度到注冊制度這樣一個過程。目前，從世界各國來看，盡管在商標的取得上仍存在注冊主義和使用主義兩種制度，但注冊是普遍的商標取得形式。即使僅存的使用主義國家——美國也在它的商標制度中吸納了注冊制度。這是因為，盡管使用是商標權保護的正當性理由且能夠體現公平，但效率卻明顯不足，它可能使同一個標記在不同地域由不同的主體取得，或者在不同或相似的產品或服務上由不同的人所享有。而注冊主義在權利的取得上簡便、經濟，能夠體現效率原則。我國順應時代的潮流，采用注冊主義毋庸置疑，但鑒于絕對注冊主義所產生的商標搶注、未注冊商標保護等問題，在堅持注冊主義的同時，應充分考慮使用在商標取得、異議、撤銷及維持中的作用。例如，可在參考美國法的規定，要求商標申請人在申請文件中提供實際使用的證明或意圖使用的聲明，表明申請人有真誠的商業使用意圖，而對具體使用的地域范圍、方式等可以適當放寬，但象征性的使用是不能被認為滿足真誠使用要求的。由于不能滿足上述要求，商標自始無效，注冊人當然也不應獲得任何形式的賠償。

另外，從商標的立法宗旨來看，商標注冊不過是一種確權的方式，最終仍然需要注冊人對商標進行有效的商業使用，這樣方能實現商標的功能和發揮其作用，以及商標法的立法宗旨。因此，商標注冊制度不應絕對化，對商標的異議、撤銷、注銷和維持等的決定均應考慮到是否進行了商業使用這一重要因素。比如，立法要考慮到商標注冊前的在先使用人的利益；在商標維持的條件上，要求對商標進行了公開、真實、善意、連續的使用，排除那些“僅僅為保留一個商標的權利”③的象征性使用。因此，應在堅持注冊主義的基礎上，充分考慮使用這一因素，有助于避免商標的存儲行為，抑制那些意圖搭便車的行為，或通過存儲和倒賣從公共資源中攫取的符號的行為，清理那些長期閑置不用的注冊商標，以向公共領域釋放更多的符號資源。

（三）對商標侵權判定標準的影響

早期的商標理論認為，商標最基本的功能是區別商品或服務的來源，未經許可使用他人的商標就是意圖將自己的商品或服務同他人的商品或服務相混淆，此即構成商標法的侵權行為。但是，如果對商標的使用不會引起混淆，也就不構成侵權。商標侵權行為就是以混淆為目的，以假冒等惡意搭便車形式，損害誠實經營者和消費者利益的不正當競爭行為。因此，從宏觀的視角看，商標法屬于反不正當競爭法這一體系。但是，隨著商標在貿易中重要性的持續增加，19世紀60年代，以財產權為基礎來保護商標的理念開始興起，使商標逐漸與其所附著的商品相分離，并作為動產依相應規則可進行獨立的轉讓。這樣，商標開始從保護消費者、制止不正當競爭的領域中蝶化出來，自身成為有價值的獨立財產。于是，商標開始從簡單的商業標記發展成為一項獨立的財產。淡化理論的出現，就標志著商標這一標記自身的獨立財產地位獲得社會認可。

商標專用權作為一種獨立財產的意義，就在于它對商標所指示的商品的市場份額的控制，他人未經許可地使用商標將會導致商標權人市場份額的減少，這其中有實際損失，也有可得利益損失。商標權人主張他人構成侵權的基礎也在于此。一個未曾實際的、真誠的進行過商業使用的商標，是不可能建立起商標與商品或服務之間的聯系的，它也不是真正的商標法意義上的商標。他人對這樣的商標進行使用，是不可能導致其相應的商品或服務市場份額減少的，對商標權人的經濟利益構不成影響，也就很難謂之為商標侵權，更不必談賠償。同樣的道理，只有當侵權人是在商標法意義上使用權利人的商標，才能構成侵權。這也就是說，商標權人無權阻止他人對其商標的合理使用，因為合理使用對商標所指示的商品或服務的市場份額構不成威脅，也就不會侵犯商標權人的經濟利益。

總之，本文認為，鑒于注冊制度符合市場效率的需要，我國的商標法應繼續堅持這一制度，但也應看到商標權保護的正當性基礎系商業使用。因此，應在商標制度的各個環節充分關注使用這一要素，并應區分商標的取得、維持及侵權等不同階段，界定構成使用所要考慮的因素，鼓勵、支持真誠善意的商業使用，摒棄象征性使用，真正實現商標法的立法宗旨和功能。

注釋：

①河南省文物研究所：《河南舞陽賈湖新石器時代遺址第二至第六次發掘簡報》，《文物》，1989年第1期。

②孫英偉：《從標記到商標：從商標形成的歷史看商標權保護的正當性》，《河北大學學報》，2011年第5期。

③黃暉：《商標法》，法律出版社，2007年版第296頁。

責任編輯、校對：秦學詩