內(nèi)容摘要:法治是一個整體,但在現(xiàn)實生活中卻被局部化了。法治實踐中的“民粹主義”傾向,在法律制度上,對某一種制度單方面依賴,如“立法崇拜”等都是強調(diào)了法治的某方面的作用。結(jié)合系統(tǒng)科學(xué)原理,“整體法治”包括法律的結(jié)構(gòu)、法律的性態(tài)、法律的演化、法律的整體價值與價值的實現(xiàn)。“整體法治”的價值表現(xiàn)為認識問題上的本原性,在價值領(lǐng)域的客觀性,功能意義上的相對全面性?!罢w權(quán)利”觀是“整體法治”的表現(xiàn)形式之一?!罢w法治”強調(diào)將法治作為有機聯(lián)系的整體,強調(diào)全面、整體性地把握法治的現(xiàn)象與規(guī)律,反對孤立地、靜止地對待法治,以把握法治的完整風(fēng)貌?!罢w法治”對全面客觀地認識法治,建設(shè)性地從事法律實踐具有重要理論意義與現(xiàn)實價值。
關(guān)鍵詞:整體法治 法律整合 整體權(quán)利
人類的歷史發(fā)展不總是自然前行的,前進中的倒退以及前進中的迷失,都是我們在發(fā)展中可能存在的“樣態(tài)”。古今中外,都是如此。科學(xué)發(fā)展觀強調(diào)的是“又好又快”的發(fā)展,它既強調(diào)發(fā)展形式上的“快”,又強調(diào)發(fā)展質(zhì)量上的“好”。同樣,在對法治的研究與實踐也需要貫徹“又好又快”的精神,而不是看起來進步了,實際上可能屬于“表面的繁華”或是表面上的“進步”,事實上可能存在的“混亂”的“冒進”。
一、為什么要提出“整體法治”這一概念
任何事物都是一個整體,法治同樣是一個整體,但在現(xiàn)實生活中法治卻被局部化了。在理論上,法治常常因為過于強調(diào)部門法而被“部門化”,諸多關(guān)于民法是市場經(jīng)濟的根本法的觀點,如“民法是與憲法相并列的存在,高于其他部門法,乃為根本法之一” 〔1 〕一說,就可能存在過于夸大了民法作為部門法的地位問題?,F(xiàn)實的法治建設(shè)中存在如下這些現(xiàn)象。這些現(xiàn)象值得我們深思,這也是筆者提出“整體法治”觀的緣由。
(一)法治實踐中的“民粹主義”傾向
民粹主義又稱民粹派,是19世紀下半葉俄國具有空想社會主義色彩的思想流派。以平民知識分子為主體,主要代表有拉甫羅夫等。他們提出“到民間去”的口號,主張發(fā)動農(nóng)民反對沙皇專制制度和地主統(tǒng)治,主張采取個人恐怖手段,認為只要發(fā)展“村社”,就能過渡到社會主義。這種思想當(dāng)時一般稱“民粹主義”。在當(dāng)時是傳播馬克思主義和建立馬克思主義政黨的障礙?!? 〕民粹主義表面上以人民為核心,但實際上最缺乏公民個人尊嚴與個人基本權(quán)利的觀念。民粹主義者崇拜“人民”,但他們崇拜的是作為一個抽象整體的“人民”,而對組成“人民”的一個個具體的“人”卻持一種極為蔑視的態(tài)度。民粹主義者反對權(quán)威,但他們又容不得反對派,甚至容不得“旁觀者”。俄國民粹派當(dāng)年有句名言:“誰不和我們在一起,誰就是反對我們;誰反對我們,誰就是我們的敵人;而對敵人就應(yīng)該用一切手段加以消滅?!?〔3 〕
現(xiàn)實生活中,有很多類似于人民滿意不滿意、高興不高興、答應(yīng)不答應(yīng)是衡量政府工作好壞的唯一標準的觀點,這樣的觀點在強調(diào)人民群眾的作用方面有其積極的意義。但是問題在于過于強調(diào)了民眾的情緒。如“公安工作是以人民滿意不滿意為根本出發(fā)點”,〔4 〕特別是在刑事領(lǐng)域,有一種觀點提出了死刑判決的三個依據(jù):“一是要以法律的規(guī)定為依據(jù);二是要以治安總體狀況為依據(jù);三是要以社會和人民群眾的感覺為依據(jù)?!?〔5 〕上述思想簡單地把政治生活的語言照搬了法律生活中來,離開了特定的語境。在法律生活中,就會出現(xiàn)具體操作上的難題。其中包括:(1)人民滿意不滿意如何衡量,其標準是什么?(2)這一信息如何客觀地收集?由誰來收集與集中?(3)人民是全體中國人,還是部分地區(qū)、部分單位的人或是個別人?
因此,“人民滿意不滿意,高興不高興、答應(yīng)不答應(yīng)”在政治上具有當(dāng)然的合法性,對于人民也有一定的現(xiàn)實感召力,在法律上同樣具有一定的合理性,但是法治實踐中存在著的問題是標準的模糊性、意見的不確定性與具體操作上的非規(guī)范性。
與“民粹主義”相對應(yīng)的是“國家主義”的法律觀,它強調(diào)國家利益至上,當(dāng)國家權(quán)力與公民權(quán)利相互沖突時,主張選擇保護國家權(quán)力。
當(dāng)前隨著中國貧富差距的拉大等多種原因,“窮人”、“富人”漸成醒目的字眼。因此,現(xiàn)實生活中的“民粹主義”情結(jié)成為“強勢話語”,這對我們法治建設(shè)有一定的積極意義。同情弱勢階層并為之呼吁,是社會大眾的心理趨向,也是中華民族傳統(tǒng)的人文關(guān)懷。況且我國公民權(quán)利建設(shè)的步伐還比較緩慢,法治發(fā)展與人民的期待還有不少距離。但是法治建設(shè)從主體的角度而言,至少包括了國家與人民兩方面的主體,片面強調(diào)一方,就會“一葉障目”,形成對法治功能片面的理解。因此,在國家權(quán)力與公民權(quán)利這一問題上,不能因強調(diào)私權(quán)利而忽略公權(quán)力,私權(quán)利與公權(quán)力之間的界限會隨著社會的發(fā)展變化而不斷變化,其總的趨勢是私權(quán)利不斷擴大,公權(quán)力不斷縮小。當(dāng)然在特殊情況下,如在緊急狀態(tài)下,與平時相比私權(quán)利要受到更多的限制。所以,法治是個“整體”,因為它至少包括了公民權(quán)利與國家權(quán)力兩方面的內(nèi)容,另外還有學(xué)者提出了“社會權(quán)利”。〔6 〕
(二)忽視了法律特別是公法存在著兩種意義上的“限權(quán)”功能
兩種意義上的“限權(quán)”,是指法律既限制權(quán)力同時也限制權(quán)利。以往我們認為憲法、行政法具有“限權(quán)”的功能,即限制國家權(quán)力以保護公民權(quán)利的功能,并且這一功能對具有漫長封建傳統(tǒng)的社會具有特別重要意義。但是,我們在研究、設(shè)計這些法律時,不能忽視法律包括憲法還存在著合理限制公民權(quán)利的功能。因此,法律特別是公法存在著兩種意義上的“限權(quán)”功能。
1.憲法、行政法等公法對權(quán)力的限制與保障
憲法以及行政法本身具有合理分配國家權(quán)力與保障國家權(quán)力運行的功能,就如同保護公民權(quán)利一樣。否認這一點,對公民權(quán)利的保護就是不全面的,也不是最有效的。對公民權(quán)利的保護,離不開國家對權(quán)力的科學(xué)設(shè)計,特別是權(quán)力與權(quán)力之間的制約與平衡,這也是對公民權(quán)利保護的基本手段之一。現(xiàn)實生活中所謂的“官官相護”是對公民權(quán)利的極大傷害。有一民諺雖然聽上去顯得夸張,但還是能夠表達這一狀況,大意是說“中國人吵在大街上,美國人吵在國會里”。那是說人大代表一度在人代會(全國與地方人民代表大會會議)上一團合氣,有關(guān)方面也常常為某些決議“一致通過”而驕傲,實際上缺乏對權(quán)力的制衡。事實上,美國人在國會里吵,為的就是相互牽制,或者為公民爭取權(quán)利。
事實上,如果說憲法、行政法是“限權(quán)法”,那么事實上憲法、行政法常常被社會的發(fā)展所限制,成為被社會限制或者說制約的“被限制法”。例如國家的人權(quán)發(fā)展離不開國家的政治、經(jīng)濟、文化等方面的條件,離開這些談?wù)撊藱?quán),往往陷入理想主義甚至是“空想主義”的狀態(tài)。而且,簡單地說限制權(quán)力,就有可能削弱了司法權(quán)等國家重要的權(quán)力。對待強大的國家公權(quán)力,人民需要通過憲法來設(shè)計權(quán)力與權(quán)力之間的制約與平衡。通過對權(quán)力與權(quán)力之間的“分立”或者“分工”來保護公民權(quán)利,這是法治社會公民保護自己權(quán)利的重要方法之一。
2.法律包括憲法同樣需要對公民的權(quán)利進行合理的限制
法律對公民權(quán)利的限制包括三個方面的限制:一是自然條件的限制。例如年齡的限制、職業(yè)資格的限制。二是公共利益的限制。為了公共利益可以限制公民權(quán)利已經(jīng)成為各國通行的規(guī)則。我國憲法中也有相關(guān)的規(guī)定,如《憲法》第10條第3款規(guī)定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償?!钡?3條第3款規(guī)定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?!比牵胶鈾?quán)利的沖突而限制權(quán)利。公民在合法地行使權(quán)利的過程中,此權(quán)利與彼權(quán)利之間存在沖突,所以需要“克減”其權(quán)利。如言論自由與他人隱私權(quán)之間的沖突等。故有學(xué)者借用西方的理論,將這一限制解釋為“法律的父愛主義”,是法律“強制的愛”。
(三)在法律制度上,對某一種制度的單方面依賴
法學(xué)研究應(yīng)努力避免思維方式上的刻板模式,但是目前的法學(xué)研究存在著以下幾種刻板模式:
1.“立法崇拜”
例如,我國有很多人主張應(yīng)立法規(guī)范見死不救行為;目前“兩會”的提案大部分是有關(guān)立法方面的,這些在一定程度上,反映了我國整個社會存在的“立法崇拜”思想。
2.對國外制度與理論的依賴
法治建設(shè)當(dāng)然存在著普遍性的規(guī)律,同樣也存在著共有的法律價值,如人權(quán)、民主、法治等,但是在法治建設(shè)中同樣存在著“民族性”、“國別性”、“地方性”的問題。外國制度可以借鑒,但也不能照搬。當(dāng)前對國外理論與制度崇拜的現(xiàn)象集中表現(xiàn)為對“美國模式”等國制度的依賴,在法學(xué)理論與制度設(shè)計上,幾乎“千篇一律”地認為我國的制度應(yīng)參照美國等國制度來建立。
3.盲目比較
比較法學(xué)的一度流行,但是在如何比較、比較什么等問題上存在著方法的正確性與價值觀的科學(xué)性等問題,否則容易犯常識性錯誤。比較需要結(jié)合中國情況,為中國的未來發(fā)展提供經(jīng)驗與啟示。這里還是需要正確對待外國模式,過于強調(diào)外國模式是偏頗的,在法治建設(shè)建設(shè)中不能忽視了中國因素。
法治作為現(xiàn)代社會一種合理的制度安排,是近代西方資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物。當(dāng)前世界法治的趨同化、國際化現(xiàn)象,特別是經(jīng)濟法制的趨同化、國際化趨勢是毋庸置疑的。但如何正確對待“中國法治”與“外國法治”以及兩者之間的關(guān)系,這不是簡單的所謂“心態(tài)”與方法問題,這也是法治研究的關(guān)鍵之一。沒有正確的立場、觀點與方法,就難以正確認識這一問題。法治的趨同化、國際化不是國別化、地區(qū)化,即國際化既不是美國化、英國化,也不是西方化、歐洲化。事實上,這一問題也是如何對待本土資源與法律移植關(guān)系的問題。在我國法治發(fā)展的道路上,單方面地強調(diào)前者或者強調(diào)后者,都容易使我們偏離正確的方向。
上述現(xiàn)象與觀點只是看到了法治的一個方面,而忽略了法治的整體風(fēng)貌,這無論對正確認識法治,還是建設(shè)性地從事法治實踐,都是不利的。
二、“整體法治”的含義與內(nèi)容
“整體法治”的提出與系統(tǒng)科學(xué)不可分離。系統(tǒng)科學(xué)就是一門研究事物整體的科學(xué),是一門從事物整體性的角度觀察時間、研究事物、認識問題的學(xué)問?!? 〕事物的整體性是系統(tǒng)科學(xué)最核心的問題?!罢w法治”就是運用系統(tǒng)科學(xué)等理論,從整體上認識法律制度,把握法治發(fā)展的規(guī)律,從而做到在整體上把握局部,在局部中找到解決問題的關(guān)鍵與突破口,以推進法治建設(shè)的整體進步?!罢w法治”反對“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的片面行為與偏離整體的盲動行為,因為這一結(jié)果只能讓現(xiàn)實法治“顧此失彼”,并最終使得法治建設(shè)成為“剪不斷、理還亂”的“一團亂麻”?!罢w法治”要求將法治作為整體進行觀察、分析,強調(diào)法治的整體行動。按照系統(tǒng)科學(xué)的理論,對“整體”的分析存在著四大問題:一是系統(tǒng)整體的組成與結(jié)構(gòu)問題,即事物的整體是由什么構(gòu)成的和怎樣構(gòu)成的;二是系統(tǒng)整體的性態(tài)問題,即一個事物在整體上和他事物有什么樣的區(qū)別和特點,作為一個整體,具有哪些和其組成部分不同的新屬性、新功能和新價值;三是系統(tǒng)整體的演化發(fā)展問題,即事物是如何發(fā)展變化的;四是目的與價值問題,即事物有哪些用處與價值。在上述四個方面中,一是從內(nèi)部看整體性,二是從外部看整體性,這兩方面構(gòu)成了系統(tǒng)科學(xué)的基本內(nèi)容?!? 〕
以系統(tǒng)科學(xué)的整體理論為參照,筆者認為法治的整體觀或者說法治的整體包括如下內(nèi)容:
(一)法治結(jié)構(gòu)的整體性
法治結(jié)構(gòu)的整體性,即法治作為一個完整系統(tǒng),其完整的構(gòu)成形式與要素是怎樣的?從主體的角度而言,可將法治結(jié)構(gòu)分為平行結(jié)構(gòu)與上下結(jié)構(gòu)。
1.法治的平行結(jié)構(gòu)
法治的平行結(jié)構(gòu)的構(gòu)成要素為國家、社會與公民。在這一結(jié)構(gòu)中,社會這一要素常常被我們所忽略,如律師協(xié)會等各種行業(yè)協(xié)會,各類公司、醫(yī)院、學(xué)校等,它們既不同于國家,也不同于作為個體的公民,所以它們也是法治平行結(jié)構(gòu)中的要素之一。顯然,法治平行結(jié)構(gòu)的構(gòu)成各基本要素的排列形式為“平行式”而不是“上下式”。
在這一基本結(jié)構(gòu)之中還有以下方面的結(jié)構(gòu),包括:(1)國家各機關(guān)之間、社會各組織之間與公民之間的結(jié)構(gòu);(2)共產(chǎn)黨與各民主黨派,黨的領(lǐng)導(dǎo)與人大、政府、司法機關(guān)的結(jié)構(gòu)。(3)公務(wù)員與其他一般公民的結(jié)構(gòu)。
2.法治的上下結(jié)構(gòu)
中央與地方,如全國人民代表大會與地方人民代表大會,中央人民政府與地方人民政府等,還有中央人民政府與民族自治地方的自治機關(guān)和特別行政區(qū)之間的關(guān)系。
當(dāng)然,根據(jù)不同的標準,法治的結(jié)構(gòu)還可以有其他的結(jié)構(gòu)方式。
(二)法治的性態(tài)問題
法治的性態(tài)問題,法治作為一個整體具有的新屬性與新功能,具體指法治與其部分的區(qū)別和特點。所謂整體大于部分之和,不僅如此,整體法治常常呈現(xiàn)出特別的“性態(tài)”,展現(xiàn)出特殊的功能與力量。例如公民權(quán)利的集合就會出現(xiàn)了新的權(quán)力—人民主權(quán)。該表達式中是權(quán)利、權(quán)力、主權(quán)三個詞組值得玩味。如果從這一視角我們就可以更加深刻地理解我國《憲法》第2條的規(guī)定:“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。”可以說該條款迄今為止尚沒有得到有效解讀,為什么該條款中使用了“人民行使國家權(quán)力”這樣的表達,人民與權(quán)力之間的內(nèi)在聯(lián)系是什么?如果從整體的“性態(tài)”來分析,就能夠從“整體具有的新屬性與新功能”的視角理解該條文。也正是在這一基礎(chǔ)之上,筆者提出了“權(quán)利的有機集合等于權(quán)力” 〔9 〕這一觀點,試圖對現(xiàn)行《憲法》第2條進行法理上的解讀。
(三)法治的演化問題
法治的演化問題,即法治按照什么樣的規(guī)律運動、發(fā)展與變化。例如由于我國憲法的修改具有特殊性,因此,憲法的演化問題在我國具有特別的意義。目前在學(xué)術(shù)上的表達為憲法的變遷。憲法的修改是社會變革的反映,反映了社會理念的變化,如市場經(jīng)濟地位的確立,國有土地的依法轉(zhuǎn)讓與人權(quán)觀念的確立等等。從1954年憲法到1982年憲法,特別是現(xiàn)行憲法的四次修正,從中不難發(fā)現(xiàn),我國憲法已經(jīng)實現(xiàn)了以下三個方面的轉(zhuǎn)變:一是從階級斗爭為導(dǎo)向的憲法轉(zhuǎn)變?yōu)橐匀藱?quán)為導(dǎo)向的憲法;二是從以計劃經(jīng)濟為基礎(chǔ)的憲法轉(zhuǎn)變?yōu)橐陨鐣髁x市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)的憲法;三是從以國內(nèi)問題為主的憲法轉(zhuǎn)變?yōu)榕c國際接軌的開放的憲法。
(四)法治的整體價值與價值的實現(xiàn)問題
法治的整體價值,即法治作為整體的價值。基于整體的價值判斷不同于甚至高于個體部門法上的價值。例如目前在憲法領(lǐng)域,我們往往依據(jù)“憲法也是法”這一判斷,強調(diào)憲法在實際生活中的運用,形成了所謂的“憲法司法化”與“憲法私法化”等觀點與實踐。這里,我們強調(diào)憲法具有自己本身的價值,在憲法的適用問題上,不能把憲法降格為普通法律,就如同不能將公司的董事長、總經(jīng)理混同于公司的其他一般成員一樣。董事長、總經(jīng)理不必“事必躬親”,同樣如果將憲法降格為一般法律,就會影響到憲法本身的權(quán)威性。因此,隨著社會法治的進一步發(fā)展,我們發(fā)現(xiàn),憲法與一般法律還有重大的不同,那就是憲法在適用上具有相對的“超脫性”,憲法是在這一“超脫性”中體現(xiàn)其權(quán)威性。
可見,上述關(guān)于法治整體性構(gòu)成的四個方面在現(xiàn)實社會中具有重大價值。因此,堅持以“整體法治”的觀點與方法,對法治進行整體性的研究不僅在理論上是必要的,在實踐上也是切實可行的。
三、“整體法治”的基本要求與價值
正如黑格爾曾經(jīng)所說:“譬如一只手,如果從身體上割下來,按照名稱仍然可以叫做手,但按照實質(zhì)來說,已不是手了?!?〔10 〕列寧很欣賞這句話,并指出:“身體的各個部分只有在其聯(lián)系中才是他們本來應(yīng)當(dāng)?shù)哪菢?,脫離了身體的手,只是名義上的手。” 〔11 〕“整體法治”的價值是使我們能夠清楚地看到法治的各個部分,從而科學(xué)地調(diào)動各個部分,開辟法治理論與實踐的新渠道。這里,筆者將“整體法治”觀的基本要求歸納為以下幾個方面。
(一)完整地對待或者構(gòu)成
在法治實踐中,往往在某個時候強調(diào)法治完整結(jié)構(gòu)的某個方面。以憲法為例,人們常說:“憲法是人民權(quán)利的保障書?!钡珣椃ㄒ彩菍覚?quán)力的規(guī)范與保障,如憲法對國家司法權(quán)的保障。對此,我國《憲法》第126條規(guī)定:“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán),不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉?!钡?31規(guī)定:“人民檢察院依照法律規(guī)定獨立行使檢察權(quán),不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉?!倍遥聦嵣衔覈膶徟歇毩⒅贫冗€需要進一步完善。我們肯定保障人民權(quán)利的巨大價值,但是不能忽略憲法對國家權(quán)力的規(guī)范與保障,包括憲法序言中關(guān)于“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)”的相關(guān)內(nèi)容。離開了后者談?wù)撊藱?quán)保障,是不全面的,也是不現(xiàn)實的。這也就是人權(quán)與主權(quán)的關(guān)系,依然是人權(quán)具有極其重要的地位與作用,但是最終還是不能脫離主權(quán)談人權(quán)。
(二)建立多視角的法治觀
建立多視角的法治觀,就是建立觀察、認識法治世界的多重視角,而不是單一觀察、認識視角。例如觀察、認識法治的最基本的視角有兩種,一是基于國家視角的法治觀,二是基于公民視角的法治觀。我們可將之歸結(jié)為權(quán)力視角下的法治與權(quán)利視角下的法治,通過這一形式構(gòu)建以國家與公民為主體的多重法治世界。例如,當(dāng)前民生問題成為國家關(guān)注的重點,這也是我國法治發(fā)展的新契機。我國可以通過加強民生建設(shè),如社會保障等促進法治的發(fā)展,但民生問題解決的水平與質(zhì)量離不開國家職能的發(fā)揮與國家權(quán)力的合理行使。因此,對于國家權(quán)力的規(guī)范與制約仍然是我國法治建設(shè)不可忽視的重要方面。
(三)在社會的大背景中認識與研究法律“文本”
法律始終是建立在一定“時空”里的,法律的內(nèi)容始終與現(xiàn)實社會緊密相連,離開了對客觀社會的分析與理解,所謂法律的“文本”就成為無源之水。因此,不能孤立地對待文本,而應(yīng)在整個社會的背景之中理解法律。我們要科學(xué)地認識法學(xué)研究與“法律文本”的關(guān)系,反對脫離實際孤立地、靜止地研究法治。而且,只有在與社會的互動過程中研究法治,法律才能找到立足的土壤,法律的權(quán)威才能真正地樹立。
(四)法治建設(shè)中存在國內(nèi)因素與國際因素雙重考量
不同于傳統(tǒng)社會,當(dāng)今中國的法治建設(shè)始終存在著國際化與本土化兩個方面的考量,不能片面強調(diào)國際化,或者片面強調(diào)本土化。我們拒絕文化霸權(quán),反對“夜郎自大”式的“惟我獨尊”傾向,更反對迷失自我的“民族虛無主義”法治觀。在法治的國際化問題上,同樣存在兩個方面的內(nèi)容,一是外國法治對我們的影響,二是中國法治對國際法治的影響。例如,誕生于中國文化地基上的中國傳統(tǒng)的和平文化是一筆寶貴的財富,這對國際法治的發(fā)展具有一定價值,顯然中國傳統(tǒng)的和平文化對當(dāng)代國際法的發(fā)展具有一定作用。〔12 〕同樣我們今天的和諧社會理論的建立對和諧世界的構(gòu)建具有重要意義。“中國法”對國際社會的“貢獻”需要我們進行挖掘與探索。這一探索需要我們具備一定的自信。我國的調(diào)解制度,已對國際法治產(chǎn)生了重大影響,中國式的“協(xié)商民主”是否能夠成為中國法治對世界產(chǎn)生影響的因素之一,這一問題值得我們進行認真的挖掘與研究。因此,建立“整體法治”觀具有重要的現(xiàn)實價值,這一現(xiàn)實價值可以集中概括為:
1.“整體法治”能夠認識法治的本原與根本性問題
“整體法治”觀就是以整體的形式要求還原完整的法治風(fēng)貌,包括法治完整的結(jié)構(gòu)、功能與作用,以全面地看待事物,避免“盲人摸象”,努力“把法治看作一個整體,而不是部分或者部分之和”。
2.“整體法治”在價值領(lǐng)域具有客觀性
通過以上分析上,我們不難發(fā)現(xiàn)“整體法治”觀與以往的法治理論的區(qū)別在于,“整體法治”強調(diào)法治的結(jié)構(gòu),而不是本質(zhì),強調(diào)法治作為整體而不同于部分,如權(quán)利、權(quán)力的功能。強調(diào)整體的運動特征與演化規(guī)律以及整體價值與價值實現(xiàn)。這些方面與法治的本質(zhì)、作用等內(nèi)容相比,具有客觀性。
3.“整體法治”在內(nèi)容上具有相對全面性
如果我們能夠始終以整體的視角研究法治,那么我們對法律實施、法律適用等問題的研究就會相對全面,我們的觀點也不會過于激進,而且容易形成法學(xué)研究的科學(xué)方法,這無論對學(xué)者還是對從事法律實際工作的人而言,都是非常重要的。
總之,就一般意義上而言,整體大于部分之和,即整體的力量、整體的價值等大于單獨的個體,而且整體在性態(tài)上具有了新的功能,整體法治同樣如此。
四、法律整合,整體法治的重要內(nèi)容與方法
在我國法制的發(fā)展過程中,我們注意到有這樣一組詞匯進入了人們的視野,即法律繼承、法律移植、法律清理與法律整合。法律繼承、法律移植、法律清理與法律整合是一組有機聯(lián)系的相關(guān)詞匯。筆者認為僅僅強調(diào)法律繼承、法律移植和法律清理,而不同時強調(diào)法律整合,是遠遠不夠的,在方法與手段上也是不當(dāng)?shù)?。法律繼承、法律移植、法律清理與法律整合在我國法制建設(shè)中均具有重要的意義。
“整合”包括整理與合并兩項內(nèi)容。在行為過程中,一般表現(xiàn)為整理在前,合并在后。就內(nèi)容而言,法律整合包括兩方面的內(nèi)容,一是在法律這一系統(tǒng)內(nèi)部的諸要素之間實現(xiàn)兼容,通過相互作用,使系統(tǒng)各要素發(fā)揮最佳的效率,同時使得法律系統(tǒng)本身呈現(xiàn)最佳的效能。二是實現(xiàn)法律系統(tǒng)與法律外部的其他系統(tǒng)的兼容,從而發(fā)揮法律最佳的效果。我們知道醫(yī)學(xué)上有個“融血反應(yīng)”現(xiàn)象,就是說如果輸血者與被輸血者血型不匹配,就會發(fā)生血液凝固現(xiàn)象,從而導(dǎo)致被輸血者死亡。法律整合和輸血的原理相同,不能簡單地將兩個元素機械地相加,即不能將國外法律制度與中國法律簡單地融合,否則會破壞中國法制。從整合的種類而言,法律整合包括學(xué)術(shù)整合、法律制度的整合與法律職業(yè)共同體的整合。法律整合在我國的法制建設(shè)中的具有重要的戰(zhàn)略地位,筆者認為在法律繼承、法律移植、法律清理與法律整合四者關(guān)系中,法律整合的地位高于法律繼承、法律移植、法律清理。
(一)法律繼承、法律移植是國家法制建設(shè)輔助手段,而不是基本手段
一國傳統(tǒng)的法律制度與國外的法律制度,因為誕生于不同的時代與不同的國度,它們與現(xiàn)時代的法律制度不自覺地會存在“代溝”與“國別”,不同的時代有不同的法律,不同的國家呈現(xiàn)不同的法律式樣,這是一個普遍規(guī)律。通過法律繼承、法律移植這一方式獲得的制度,在國家法制建設(shè)中往往只能起參考、參照的作用,而不是法律的依據(jù)。因此,就我國的社會主義法治建設(shè)而言,法律繼承、法律移植通常只是國家法制建設(shè)輔助手段之一,而不是法制建設(shè)所必需的基本手段。
(二)法律整合的要求高于法律繼承、法律移植
盡管我們所說的法律繼承是一種批評的繼承,是“揚棄”,法律移植也要結(jié)合自己國家的國情等,但法律繼承、法律移植仍然是一國法制建設(shè)中一種方法而已,不是一國最終的法律式樣。法律整合需要更多的內(nèi)容,法律整合要根據(jù)國家的傳統(tǒng)文化,借鑒國外的政治法律文明,結(jié)合現(xiàn)實的政治、經(jīng)濟、文化的發(fā)展,還有國家法制的總體精神與價值因素等,以形成體現(xiàn)自己靈魂的體系化、系統(tǒng)化的法律制度。因此離開了法律整合進行法律繼承、法律移植,一國的法律終將表現(xiàn)為沒有自己靈魂的“大雜燴”。這也正是法律繼承、法律移植手段的不足,歷史上大量的事實也已經(jīng)證明了這一點。事實上,無論是強調(diào)法律繼承,走本土化道路,還是強調(diào)法律移植,對同時期其他國家法律或制度的吸收和借鑒,其最終都離不開法律整合,就是通過自身的消化吸收,將本國的傳統(tǒng)法律與國外先進的適合自己的法律制度有機地整合為自己的法律。法律清理即法規(guī)清理,是指有關(guān)國家機關(guān)對一定時期制定的或一定范圍內(nèi)的規(guī)范性法律文件從體系、內(nèi)容上進行審查、分析和整理,并實施繼續(xù)適用,需要修改、補充或廢止決定的活動。因此,法律清理是法律整合過程中的內(nèi)部整理,是法律整合的一部分。現(xiàn)階段法律整合對我國的法制建設(shè)具有特別重要的意義,它也是提升我國法學(xué)水平與質(zhì)量的重要手段。
(三)法律整合宜逐步由學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域推廣到對整個法律人才群體的整合
我們認為法律整合宜由法學(xué)學(xué)術(shù)領(lǐng)域開始,并逐步推廣到對整個法律人才群體的整合。因為前者相對容易做到,而后者涉及了國家的政治體制改革等因素。法官、檢察官、律師、法學(xué)教育與理論研究工作者都是一國法律職業(yè)共同體的重要成員,是法治建設(shè)的重要力量之一。在英、美等發(fā)達國家,已經(jīng)建立了法官、檢察官主要從優(yōu)秀律師與大學(xué)中具有法律高級職稱的人員中產(chǎn)生的制度,這就是對一國的所有法律人才進行整合。我國尚未開展法律人才的法律整合,在新的形勢下,需要逐漸探索建立這種良性的法律人才循環(huán)機制,真正形成我國的法律職業(yè)共同體。〔13 〕
因此,法律整合在法制建設(shè)中的具有重要的地位,僅僅強調(diào)法律繼承、法律移植是不正確的。法律整合,是提升我國法學(xué)水平的重要手段與方法,也是我們法制建設(shè)的重要手段與方法,它在國家法制建設(shè)中具有重要地位。法律整合對法學(xué)理論研究者提出的更高的要求,其中之一就是不能忽略部門法之間的整合,要在部門法之間的進行整合與超越。
五、“整體權(quán)利”觀是“整體法治”的表現(xiàn)形式之一
權(quán)利是法學(xué)的核心概念,也是我們?nèi)粘I钪惺褂玫孟喈?dāng)頻繁的概念。事實上,人類的歷史就是一部權(quán)利斗爭史。130多年前,德國學(xué)者魯?shù)婪颉ゑT·耶林在維也納法學(xué)會上發(fā)表了《為權(quán)利而斗爭》的著名演講,“為權(quán)利而斗爭”成了時代的流行語??梢姍?quán)利在現(xiàn)實生活中的價值與作用。但在對權(quán)利的理解上同樣存在著一個與時俱進的問題,在當(dāng)今信息化與網(wǎng)絡(luò)化的時代,權(quán)利的內(nèi)涵同樣有了巨大的變化,我們應(yīng)當(dāng)在整體中把握權(quán)利,因為個人的權(quán)利始終是社會“整體權(quán)利”的一部分。因此,需要樹立“整體權(quán)利”觀并在整體中把握權(quán)利。為了在整體中實現(xiàn)作為“部分”的個人權(quán)利,就產(chǎn)生如下一些規(guī)則,這些構(gòu)成“整體權(quán)利”觀的基本要素。
(一)權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一性規(guī)則
根據(jù)現(xiàn)代法治精神,任何公民在享受權(quán)利的同時必須履行自己的義務(wù),不存在無權(quán)利的義務(wù),也不存在無義務(wù)的權(quán)利。歷史上曾經(jīng)合法存在過只享受權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)或者只承擔(dān)義務(wù)而不享受權(quán)利的情形。例如在奴隸社會,奴隸主與奴隸之間就存在著這一不平等的法律關(guān)系。在封建社會同樣大量存在著“只享受權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)”的情況,并由法律明確予以規(guī)定,這種現(xiàn)象,我們稱之為特權(quán),其直接后果是形成權(quán)利與義務(wù)之間的“分離”或者“分裂”。這也是人類文明在發(fā)展與進步過程中經(jīng)歷的一個階段。今天,這一“分離”在法律上得到了統(tǒng)一,我國現(xiàn)行《憲法》第33條明確規(guī)定:“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利,同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)?!?/p>
(二)權(quán)利實現(xiàn)的相對性規(guī)則
權(quán)利系統(tǒng)的構(gòu)成是多種多樣的。因為社會是由成千上萬個具體的個人組成的,在中國至少就有13億人,而13億人就有13億人的權(quán)利,包括犯罪嫌疑人、罪犯,每個人的權(quán)利只是這個13億集合權(quán)利中的一個子權(quán)利。而且權(quán)利的實現(xiàn)不能自動進行,它往往依賴于他人的積極地行為來實現(xiàn),如債權(quán)人的債權(quán)需要債務(wù)人義務(wù)的履行才能實現(xiàn)。如果債務(wù)人不履行義務(wù),債權(quán)人的債權(quán)就難以實現(xiàn)。同樣我們的人身權(quán)、其他財產(chǎn)權(quán)也是如此。因此,我國《憲法》第51條規(guī)定:“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?!?/p>
(三)權(quán)利發(fā)展的漸進性規(guī)則
權(quán)利的內(nèi)容是不斷擴大的,如選舉權(quán)與被選舉權(quán),遷徙自由權(quán),罷工自由權(quán)等。權(quán)利不能離開社會這個系統(tǒng)而發(fā)展。因此,不僅權(quán)利的實現(xiàn),而且權(quán)利質(zhì)與量的發(fā)展?fàn)顩r最終都取決于國家經(jīng)濟的發(fā)展、法律的完善、文化的進步甚至當(dāng)事人法律能力的逐步提高等因素。中國自2001年加入世貿(mào)組織后,先后簽署了聯(lián)合國《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》,前一公約已經(jīng)得到全國人大常委會的批準,這些公約以及相應(yīng)的權(quán)利在我國的實現(xiàn)是一個漸進性的過程,這與公約的精神也是一致的。
(四)個體權(quán)利在“整體權(quán)利”中的限制規(guī)則
正因為權(quán)利是在法治的系統(tǒng)中產(chǎn)生與運行的,所以公民行使自己的權(quán)利,要在法律規(guī)定的權(quán)利范圍之內(nèi),而不能超越一定的范圍。例如集會、游行、示威是我們的自由,但只有嚴格按照法定程序和要求去做,才能確保依法舉行的集會、游行、示威順利進行,否則,就會破壞國家和社會的穩(wěn)定以及他人的合法權(quán)利。當(dāng)然,問題的另一方面是法律對于權(quán)利的限制必須合理,限制必須遵循一定的原則,如法律保留原則、比例原則等。我國公民正確行使權(quán)利存在著一定的原則,包括:(1)不得以非法手段謀取權(quán)利;(2)不得超越合法權(quán)利的范圍;(3)要采用合法方式、按照法定程序行使自由權(quán)利;(4)要依法維護自己的合法權(quán)益等。
(五)權(quán)利與公共利益整體衡量
我國憲法對于公共利益也有相關(guān)規(guī)定,《憲法》第10條第3款和13條第3款規(guī)定,國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對土地,對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。因此,個人在行使權(quán)利的時候存在著與公共利益之間的平衡問題。當(dāng)然,就整體法治的視角而言,這里存在著兩個方面的問題。一方面,個人權(quán)利的行使,必須符合公共利益,社會秩序的穩(wěn)定,這就是我們平時常說的所謂“服從大局”。另一方面,國家利益、公共利益的實現(xiàn)又不能以損害個體利益為前提,在國家利益、公共利益與個體利益的實現(xiàn)之間,保持一定的平衡。特別是在緊急狀態(tài)時期更要突出政府的公益保護功能,公民應(yīng)當(dāng)承擔(dān)比平常時期更多的法律義務(wù)。在這種特定情況下,公權(quán)力的行使與公民義務(wù)的確定應(yīng)當(dāng)由法律明確規(guī)定。
值得一提的是個人是否具有自殺權(quán)問題。這個問題曾經(jīng)是大學(xué)校園里的熱點問題。根據(jù)上述規(guī)則,筆者認為自殺權(quán)是對家庭系統(tǒng)權(quán)利的侵害,因為這一權(quán)利的行使造成了家庭成員不必要的痛苦,特別是未來父母的“贍養(yǎng)權(quán)”不能實現(xiàn),故自殺權(quán)的行使損害了家庭中的“整體權(quán)利”,個人不能自由行使。
改革開放以來,我國法治建設(shè)的成就之一就是“權(quán)利”或者說“人權(quán)”已經(jīng)成為時代的熱點話題,所以常常說我們已經(jīng)進入了“權(quán)利的時代”。但在權(quán)利的擴張的過程中,對權(quán)利本身存在不少誤解,為此,需要在整體中把握權(quán)利以提升我們在法治社會中的權(quán)利水平與生存質(zhì)量。
最后,筆者不反對在社會的某個特殊時期強調(diào)法治的某個方面的功能,但是也要立足于整體發(fā)揮法治的某項功能,而不是離開整體強調(diào)局部。不能“只見樹木,不見森林”,在這樣的背景下形成的“局部”不僅在理論上是錯誤的,對實踐也是有害的。總之,“整體法治”強調(diào)將法治作為有機聯(lián)系的整體,反對將其內(nèi)容進行肢解、割裂。強調(diào)全面、整體性地把握法治的現(xiàn)象與規(guī)律,反對孤立地、靜止的對待法治,以求把握法治的完整風(fēng)貌。