道德的法律審視
——基于哈貝馬斯的論述而論

張斌峰 楊世屏

(中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢 430074)

道德的法律審視
——基于哈貝馬斯的論述而論

張斌峰 楊世屏

(中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢 430074)

當代思想家哈貝馬斯借助其互為主體性的“交往理性”范式和商談倫理學理論，以現代法律為主體(理性化和形式法)去審視道德這一主體：道德具有不可制度化、不確定性、不能穩定的可期待性以及不具操作性；而法律則不同，具有自治性、獨立性(不可化約為道德)、可制度化、確定性、穩定的可期待性以及具有操作性.雖然“后現代性”視野中的道德不再是法律的基礎,現代社會的法律不能化約為道德；但為了化解二者的緊張關系，他則從承載者交往理性的商談原則出發,從程序主義的角度對法律的合法性進行了論證,實現了對傳統論證方法的超越：法律與道德同源、互為主體、相互滲透、功能互補。哈貝馬斯對于現代法律與道德關系的新推進，向我們昭示著——中國邁入現代社會的坦途只能走法治之路而非“德治”(人治)之路。

哈貝馬斯；道德與法律；法治與德治；交往理性

法律與道德的關系問題，無疑是哲學、倫理學、政治哲學和法律哲學等領域關注的重大理論課題，受到了眾多學者的關注。張文顯教授認為，對于這個課題的關注，主要包括五個方面的問題：(1)法律和道德的區別和聯系；(2)法律和道德的無邏輯上或概念上的必然聯系；(3)道德的法律強制；(4)法律的道德批評和與此相連的服從法律的道德義務；(5)如何處理法律與道德的矛盾和沖突。[1](P396)僅就問題(2)而言，西方近代以自然法與法律實證主義爭論的焦點問題之一就是法律與道德的關系問題，自然法的局限性在于無視二者的差異，在二者之間關系上，認為道德是法律的基礎，從而認為法律的合法性植根于道德的合理性，法律與道德是一種模仿關系；而法律實證主義則認為法律是一個自治的體系與道德分離，法律的合法性并不基于道德。那么，怎樣深入地剖析和化解二者之間對立與緊張關系，這不僅對于哲學倫理學界、法學界尤其是法律哲學界的理論研究有重要的促進意義,而且也對于我國解決當前新生的社會問題、完善法治國和公民道德建設,都具有重要的實踐指導意義。

當代全球知名的德國哲學家——哈貝馬斯對法律與道德的關系問題也是極為關注。早在其《交往行動理論》一書中，他就談到了法律與道德的關系，區別了作為制度的法律與作為媒介的法律，并分別闡明了它們與道德的關系。而更富有意義的是，1986年哈貝馬斯發表了他以《法律與道德》為題的著名的泰納講演。在這篇講演中，他闡述了法律與道德關系是一種互補關系，從而奠定了他對法律與道德關系的基本立場。但到了他的《在事實與規范之間》一書的出版，他對道德與法律之間的關系的刻畫與以前有所不同，它創造性地基于交往理性來化解二者的緊張關系，他試圖以現代法律為主體去審視道德，從法律的現代性(理性化和形式法)視角去審視道德的缺陷，也論證了法律與道德的同源，從而實現了對傳統論證方法的超越：從商談原則出發,從程序主義的角度對法律的合法性進行了論證。無疑，哈貝馬斯關于法律與道德關系的論述，乃已達到了當代學術的制高點。有鑒于此,本文主要以哈貝馬斯《在事實與規范之間》為文本，試圖從剖析、分述、梳理“法律與道德的關系論”之思想脈絡及其理論特質、歷史地位和實踐價值，并探索在此基礎上，將其置于中國語境，闡釋哈貝馬斯論述的本土意義。

一、道德的法律審視——現代社會與現代性的視角

(一)從傳統到現代的嬗變，從混合到分離

道德與法律的關系是怎樣起源、孕育或生成的？在哈貝馬斯看來，法律與道德的關系并非一成不變，它經歷了從傳統社會到現代的嬗變。首先，在前現代社會二者處在尚未分離的混合狀態，這是由于前現代社會結構相對簡單，人們通常是生活在一種面對面的、直接互動的關系之中，因而法律、道德以及宗教都交織在一起，前兩者往往有宗教作為基礎，法律與道德被賦予了神圣的權威，從而具有了絕對的有效性。如此情境下，受形而上學或神學為基礎的一元論的世界觀的驅動與支配，無論是神學自然法還是理性自然法，都將法律與道德嚴格整合到了一個價值體系之中。于是道德在這樣一種“前法治社會”中的調控作用居于主導地位，道德具有權威性且比法律擁有更高的地位。

那么道德與法律的關系又是怎樣由混合走向分離的呢？由于現代社會之生活的祛魅化、世俗化、形式化、理性化和立法化的結果，遂致法律、道德和倫理失去了神靈的基礎，伴隨社會的分化，法律不僅同習俗和慣例分離開來，而且與道德也分離開來。尤其是在現代法治社會下的現代法，更是演變成為一個形式化、理性化、強制的、實證的，并且被認為是保障自由的規范系統，這樣的法律已經不再是對道德的一種模仿和具體化。[2]

(二)互不隸屬，相互獨立

如前所述，由于現代社會法律和道德分化為相互獨立的社會子系統,規范等級的意義上道德失去了凌駕于法律之上的權威性。哈貝馬斯聲稱,在后俗成階段,道德與法律是并列的行動規范，它們同源地產生于分崩離析的實質性倫理生活的庫存。在這樣的背景下，自然法的“高級法”觀念顯然已不合時宜，道德可以轉化為法律，但不能代替法律而發揮作用。顯然，在哈貝馬斯看來，在現代社會(后俗成社會)道德的地位不僅并非優于法律，而且現代法律也非必須從道德那里獲得了合法性基礎。法律的合法性論證不得不轉向另外一條路徑。“法律獲得充分的規范意義，既不是通過其形式本身，也不是通過先天地既有的道德內容，而是通過立法的程序，正是這種程序產生了合法性。”[3](P167)在這一點哈貝馬斯明顯地區別于自然法學派關于法律與道德關系的觀點。為此，哈貝馬斯批評和超越了自然法學說的“摹本說”——那種把法看作是對道德的模仿(如同一個幾何圖形似乎僅僅投射到另一個圖象的層面。[3](P131)“我們不能把出現在憲法規范之實證內容當中的基本權利理解為只是道德的摹本，相反，一般的行動規范一分為二。成為道德和法律規則。從規范的視角度來看，與此相符合的是這樣一種假設：道德自主和公民自主是同源的，是可以借助于一條簡潔的商談原則加以解釋的，這條原則所表達的，僅僅是后俗成的論證要求的意義。”[3](P131)因而，法律與道德不再被看作是一種柏拉圖主義的模仿關系。這也就是說，法律上的基本權利不只是道德權利的摹本，政治自主也不只是道德自主的摹本。一般的行動規范一分為二，成為法律規則和道德規則。總而言之，現代社會中法律是法律，道德是道德，二者互不隸屬、互相獨立。

(三)法律具有責任性，而道德則不能建制化，也不能建立其一貫的責任系統

從義務的“可責成性”問題上看，道德無法建立起一貫責任系統，而法律卻能。“只有法才是內在的反思的；它包含一些次階規則，用來服務于產生那些導控行動的初階規則。它可以對能力加以確定、為有組織提供基礎，一句話，可以建立一個責任系統，這個系統不僅涉及自然的法權人，而且涉及虛構的法律主體，比方說公司和公共機構。”[3](P142-143)法律具有滿足“日益復雜的社會的越來越大的調節需要和組織需要的功能。[3](P143)“當我們把法作為穩定期待的東西、作為道德的補充而引入的時候，立法和執法(法的建構性自我運用也是如此)的事實性對于某種類型的免除道德負擔的互動來說，是具有構成性意義的。”[3](P145)哈貝馬斯以現代法律來審視道德：法具有道德所不具有的——為現代市場經濟中的那些具有正式組織形式的行動系統提供建制，而道德卻不具有這樣的作用。這是因為，法律經由可制度化而建立起來了自己的責任系統，即可以通過組織及權限授予等機制，創設責任歸屬制度，將特定義務課予特定權利主體。

(四)在認知和動機上，法律則具有確定性，而道德卻具有不確定性

1、在認知上，道德具有不確定性，而法律則具有確定性

法律與道德的不同還在于，法律取得了的確定的形式；由于道德對行動的影響，只有通過人格系統對道德原則的內化，于是形成了道德在認知上的不確定性，此乃起自于行為人過多地依賴與自身的思考、論證和判斷，因此“從知識到行動的轉化，仍然是沒有把握的，因為道德行動主體的風險難測的、高度抽象的自我控制是相當脆弱的”。[3](P139)道德認知的不確定性正是現代社會的產物，也暴露出道德調控在現代社會的缺陷。因為，面對高度抽象的道德原則，道德主體一旦直面復雜變換的現代社會及其具體情境，在付諸行動之前，就會在認知上發生困難：怎樣選擇適合特定情境的道德原則，就會出現爭議或陷于道德選擇認知的困境，于是“為了能夠達成對道德原則的認知共識，人們需要具備很高的道德認知水平和分辨能力，而這對于普通的人們來說，道德認知的要求未免過高，負擔未免過重。相比之下，法律的內容及其適用事態都有具體的規定，人們很容易識別，一旦發生爭議，法院會做出權威的詮釋從而可避免規范認知的不確定性。”[4]相比之下，法律的內容及其適用事態都有具體的規定，人們很容易識別，一旦發生爭議，法院會做出權威的詮釋，從而可避免規范認知的不確定性。而通過事實性權威建制明確界定行動規范，有效地減輕行為人的規范認知負擔，這種確定性表現在它能夠對人的行動直接發生影響。

2、在動機上道德具有不確定性，而法律則具有確定性

法律在行為的動機上，卻具有確定性。人們可以通過以法律的強制力為后盾的機制，是其不依賴行為人的動機與態度，并通過強制手段制裁違規或違法行為，保障對規范之行為期待的有效性，于是法律通常不問動機而重視行為，行為合法就得到保護，行為不合法就受到禁止和制裁。因而與道德相比，法律更有助于穩定人們的行為期待，使人們的行為結果具有可預見性。[4]行為人的動機是難以測量的，只有結果才是確定的和可以測量的，法律主要是調整人們的行為結果而非思想動機。

以現代法律去審視道德的話：由于道德不具備國家強制力，因而也不具備調整人之行為的強制力，道德對思想的調整并不能夠有具體的外在表現，表現出不確定性，并且甚至可以虛假的形式表現出來。這也是由于道德規范只能產生一種弱的動機力量，其施行主要憑賴個人良心反省和自我意志的力量，鑒于人們良知的反省能力和自覺程度不同以及意志的強弱也不同，因而人與人之間的行為期待并不可靠。[4]再者，對于那些具有道德洞見而言也并不自動導向正確行動，因為道德上的知行是常常分離的，說一套做一套的偽君子總在現實生活中混淆人們的視線。這也表明，在當今的復雜社會，道德在動機上的不確定性使道德調控的主導地位讓位于法律。

(五)法律既是知識系統，又是行動系統，可以制度化也具有可操作性；而道德因為只是知識或觀念系統，而不具有可操作性，不可建制化

現代社會中的道德與法律之所以分離、獨立而非互為基礎，就在于現代社會的道德不可以制度化，因為道德只表述一種文化知識，而法律同時在制度層面上獲得約束力。法律不僅是一種符號，它也是一種付諸行動的制度化的系統。現代社中的法律不僅是知識的系統，而且更是可以建制化的法律制度和法律秩序。相對于道德而言，它能夠提供一種機制把社會組織起來，從而使得主體獲得更大的行動的力量。法律之所以是一套建制，就在于它能夠在其所運行的立法、司法、執法都有一套可操作的程序。現代法律的調控方式，以實證法的形式存在于現代社會，此謂不爭的事實：“它所具有的形式特征使它具有這樣的優越性，即它是一種穩定行為期待的合適工具；在復雜社會，看來并不存在任何可以具有相同功能的東西。哲學如果要設法證明我們用法律形式來組織我們的共同生活、因而組成法律共同體這一點并不僅僅具有功能上的優越性，而也具有道德上的必要性，那是多此一舉的。在復雜社會中，要在素不相識的人們之間可靠地建立起具有道德律令性質的相互尊重關系，法律仍然是唯一的媒介——除了這個洞見之外，哲學家應該再無別的奢望了。”[3](P698)再者，法律規范相對于道德規范而言，它有確定清晰的邏輯結構。就法律規則而言，法律規則都有條件假定(指明該法律規則所適用的條件和情形)、行為模式(是指法律規則中規定人們如何具體行為或活動的方式或范型部分，具體可分為可為模式、應為模式和勿為模式三種)、法律后果(指法律規則中規定人們在假定條件下符合或者不符合模式要求的行為時應承擔相應的結果的部分)三個部分，法律規則的邏輯結構以這三部分作為其基本構成，其中的法律行為模式是法律規則的核心要素，在立法實踐中，立法者在表述法律規則的內容時，是必不少的；而法律后果也同樣是任何法律規則都不缺少的要素。法律規則的這種邏輯結構的明示性、具體性、確定性和形式性，而且法律制度化還意味著有專門負責執法和司法的組織，這些組織以國家權力的形式確保法律得到遵守；所有這些都決定著法律付諸于行動世界的可操作性。[5]

與此同時，現代法律形成了完整有機系統的規范體系，縱橫捭闔，錯落有致，極其嚴密。從橫向上看，有憲法、刑法、行政法、民商法、經濟法等部門法；從縱向上看，憲法、法律、行政法規、地方性法規、規章，其層次分明；再就效力位階而言，其上位法的效力高于下位法。該適用什么法，當法內容相沖突時如何解決都有明確規定。總之，現代法律因為其建制化的明確性、系統性和普遍適用性而具有可操作性。

我們據此而去審視道德規范的話，就不難看出：道德的規范體系是松散的，含糊的；道德規范沒有清晰確定的邏輯結構；相對于法律行為模式部分僅僅是可能明確的。或者干脆說，但它的假定部分和后果部分總是不明確的，含混其詞的。社會上的道德規范很多，但并沒有關于違背道德的后果的規定，因為并沒有專門制定和實施道德的機關，也沒有賦予道德以強制力的規范性文件。一個人違反了道德規范，也沒有相應的條文規定什么樣的制裁，除非該道德規范轉化為法律規范。道德缺乏體制性的保障，沒有負責實施道德的專門組織，對于違犯道德的行為只能僅僅訴諸于公共輿論的壓力。也因此，對違反道德制裁，也僅僅是一種柔性制裁，彈性很大，沒有確定性，而是一種可能性，這就暴露了道德欠缺的可操作性。

(六)現代社會中的道德的調節范圍小，而法律的調節范圍則遠遠大于道德

首先，“作為社會規范的道德顯露出固有的缺陷，因而道德調整的領域大為縮小，而法律的適用范圍不斷增加，甚至觸及社會生活的各個方面，因而現代社會稱為法治國。”[6](P86)其次，由于哈貝馬斯將倫理——政治問題、實用問題以及沖突利益之間的妥協歸入法律的調整范圍。就此而言，法律的調節范圍比道德又要寬泛。其三，法律還調控一些與道德無關的領域，法律作為直接服務于政治統治的組織手段而賦予集體目標或集體綱領以強制性形式，其作用不僅僅局限于對人際沖突的調節，法律調節的問題所提出的不僅僅是道德問題，而且也涉及經驗的、適用的、倫理的方面，以及涉及那些有可能進行妥協的不同利益之間的公平問題。最后，這是由于“民主立法者的意見形成和意志形成過程依賴于一個商談和談判的復雜網絡，而不僅僅是道德商談。不像道德律令的范圍明確地規范有效性主張，法律規范的合法性主張——就如同立法部門的立法實踐本身——是以各種各樣的理由作為基礎的。”[ 3](P688-689)正是由于法律直接服務于政治統治，尚調整一些不涉及道德的問題，所以從這個向度來講，法律又比道德的調整范圍寬。

二、以法律審視道德的方法論意義與現代價值

(一)為我們深入理解(現代社會中的)法律與道德的關系提供了一個新思路

1、由傳統的“道德——→法律”的單向度思維方式轉向為“法律—→道德”的雙向思維方式。綜上所述，哈貝馬斯在認識道德與法律關系——這一法哲學、倫理學的基本問題上，其方法論思維上的新變革和新突破就在于，他創造性地由傳統的“道德—→法律”的單向度思維方式轉向為“法律——→道德”的雙向思維方式：“要認識實際的相互關系，只有反過來也從法律系統的角度來考察道德。”[3](P144)他把二者互換位置而加以考察，摒棄了以前那種趨近于自然法道德至上的思維方式，告別了總是把道德看成是法律的基礎的陳詞濫調。在哈貝馬斯看來，現代社會系統中的道德與法律完全是相互獨立的兩個子系統，它們相互區別，各自獨立，現代社會中的法律不再是道德的模仿，法律不再以道德為摹本。于是法律的合法性也不取決于道德性；但另一方面，法律與道德也并非毫無關聯，而是在功能上互補，且就法律而言又必須與道德保持一致。法律與道德相容的要求不是源于道德在地位上優于或高于法律。盡管進入現代社會中的道德不在是法律的基礎了，道德也不再為法律提供合法性基礎，那么道德和法律是否就此一刀兩斷呢？

2、哈貝馬斯創造性地引入體現著交往理性的語用商談理論，化解了(現代社會中存在于法律與道德)二者之間的內在緊張關系。哈貝馬斯認為，二者之間雖然各自獨立且不存在隸屬關系，但也是互為主體的交往關系。正因為如此，惟有透過商談論、交往理性關系，才能重構二者的關系：即盡管二者各自獨立且法律的合法性不再建基于道德，但法律仍然得與道德保持一致，因為法律的合法性應該符合商談原則所體現的形式主義道德公理。此外，商談論視域中的實體道德是法律內容中的最具普遍性的形式注意的公理。在后俗成社會，道德要受到理性的拷問，它本身需要基于交往理性和商談程序，否則也無法理所當然地為合法性提供資源。這是因為現代法律的合法性最終也惟有從以交往行為為基礎的商談出發，法律也惟有基于公共領域的討論和扎根于公共領域的民主過程才能獲得合法性的源泉，才能變成合法之法。

3、哈貝馬斯借助于現代法律實施道德的新審視，蘊涵著深遠的意旨。首先，對于沒有進入法律中的道德則留給人們自己去認知，并不強迫人們去遵守，而進入法律的道德也是民主商談的結果，這就為人們選擇自己的行為預留了廣闊的空間。其次，對于那些與道德無關的實用問題和倫理問題，法律也不將它們賦予道德意蘊，只是要求它們與道德不相悖，這就為非(而不是反)道德內容的法律提供了足夠的余地，從而避免了法律的泛道德化。最后，道德向度的法律首先體現為基本人權，同時這些基本人權建制化為憲法原則，由此，基本人權和憲法原則都具有了可普遍化的內在特征。[4]

(二)在實踐上，哈貝馬斯的創造性論述有助于盡早告別——“以德治國”與“以法治國”并舉的論調

哈貝馬斯以現代法律審視道德的論述，足以使我們明白，為什么現代社會是法治社會而非德治社會：第一，適應現代社會發展的需要，法律擺脫了對道德的依附，兩者從主從關系變為了相互獨立的關系；第二，在現代社會，道德和法律的調整領域此伏彼起，法律發揮了基礎性的主導性調控作用；第三，雖然二者的關系已經演變為相互獨立的關系，但是由于現代社會中的道德不能建制化(具有動機與認知上不確定性、沒有穩定的可期待性)，因此根本不存在所謂“德治”，“治”的前提就是“法制”，“德治”的實質是人治(以個人的德性作為治理社會的根本)，人治就是依當權者的個人意志而治，它非規則之治或制度(憲政)之治，因而人治是法治的死敵；要么法治，要么人治(德治)；若要搞法治就要告別人治(也就是德治)。[7]

的確，在中國傳統的“以德治國”的道德理想主義促使下，人們在邁向法治國的坎坷之途中，常常過分依賴于道德，尤其是在法治傳統的中國情境下，人們對現代法治知之甚少，而對傳統德治卻了如指掌，如此情形下中國人尢其是那些不懂現代法治、現代法律系統和現代法學的人最易倚重德治傳統。哈貝馬斯以其獨特的睿智提醒我們：在中國現代社會，不再應該有所謂“以德治國”的論調，唯有走法治和“法治國的道路，才是中國社會走向現代化的必然選擇。[8]

[1] 張文顯.二十世紀西方法哲學思潮研究[M].北京：法律出版社，2006.

[2] 何士青.論法治與公民幸福[J].政法論叢，2012，(1).

[3] (德)哈貝馬斯著，童世駿譯.在事實與規范之間——關于法律和民主法治國的商談理論[M].北京：三聯書店，2003.

[4] 高鴻鈞.走向交往理性的政治哲學和法學理論——哈貝馬斯的民主法治思想及對中國的借鑒意義(下)[J].政法論壇，2008，(6).

[5] 黃文藝.謙抑、民主、責任與法治——對中國立法理念的重思[J].政法論叢，2012，(2).

[6] 高鴻鈞.商談法哲學與民主法治國——《在事實與規范之間》閱讀[M].北京：清華大學出版社，2007.

[7] 喻中.社會主義法治理念：一種知識形態的考察[J].政法論叢，2012，(3).

[8] 許娟.社會主義法治理念是創新社會管理的現實條件[J].政法論叢，2012，(2).

TheLegalSurveyofMorality——Based on the Analysis of Jurgen Habermas

Zhang Binfeng, Yang Shiping

(School of Law, Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan 430074, Hubei, China)

When it comes to the relationship between morality and law, the traditional view holds that the law is the foundation of morality and could be converted to morality. The growth and development of modern society, however, prompts the separation of law and morality; that is, the law is isolated from morality which no longer functions as the basis of law. The school of natural law and legal positivism fell into a trap of dimensional subjectivism or the belief of opposition of subject and object. Nevertheless, Jurgen Habermas, one of the most famous contemporary thinkers, who drew supports from his normal form of communicative rationality of intersubjectivity and theory of discourse ethics, examined the system of morality through the subject of legal system consisting of rationalization and formal law. He concluded that morality, without the stable expectability and maneuverability, could not be institutionalized. While the law, which is quite different, possesses the characteristics of autonomy, independence of being avoided to be transformed into morality, institutionalization, certainty, stabilization of expectancy as well as the maneuverability. Although in the eyes of post-modernists, the morality no longer functions as the basis of law, and the law within the modern society could never be converted into morality. In order to resolve the tension between them, Jurgen Habermas proved the legality and validity of law from the aspect of proceduralism, realized surpassing the traditional method of argumentation through discussing concept carrying the communicative rationality, and claimed that both law and morality enjoy the same origin and the notion of intersubjectivity, interpenetration and functional complementation. With the new advance in relationship between law and morality in modern society, Jurgen Habermas has made clear to us that rather than rule of virtue, it is the approach of rule of law which can help China be on the right track towards the modern society.

Habermas; morality and law; rule of law and rule of virtue; communicative rationality

D920.4

A

1672-335X(2013)01-0089-05

責任編輯：周延云

2012-04-17

張斌峰(1962- )，男，河南光山人，中南財經政法大學法學院教授，哲學博士，博士生導師，主要從事法哲學與法學方法論研究。