食品監管瀆職罪問題研究

文◎楊新京 黃福濤 余作澤

食品監管瀆職罪問題研究

文◎楊新京*黃福濤**余作澤***

*國家檢察官學院教授，本文系國家檢察官學院2012年度科研基金資助項目《食品安全犯罪研究》節選［102206］

**北京市朝陽區人民檢察院［100026］

***北京市朝陽區人民檢察院［100026］

《刑法修正案（八）》自2011年5月1日正式實施以來，各地在查辦食品安全犯罪方面取得了很大的進展，一些不法奸商在食品生產、銷售過程中，添加瘦肉精、超量使用亞硝酸鈉、勾兌地溝油等案件紛紛被媒體瀑光，一些犯罪分子也受到了應有的懲罰。但作為對食品安全負有監督管理職責的國家機關工作人員，在食品監管過程中，濫用職權或玩忽職守，導致發生重大食品安全事故，卻鮮有被查辦的案例。對于一個已經生效的法律，在司法實踐中存在著瀆職犯罪的事實，卻難以辦理，這就需要對本罪在認定過程中存在的一些問題進行分析。

一、食品監管瀆職罪的罪名問題

我國刑法分則中的罪名，主要來自于兩個方面：一是來自于刑法條文的明文規定，如刑法第382條貪污罪、第384條挪用公款罪、第385條受賄罪等，但像這樣法條明文規定的罪名很少；二是來自于兩高的司法解釋，即兩高通過發布司法解釋的方法對分則中每個條文下有幾個罪名，每個罪名的具體名稱予以確認，如刑法第114條規定的放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質罪、以危險方法危害公共安全罪?？梢哉f，刑法分則中的絕大多數罪名都是通過這一方法確認，并在司法實踐中運行的。2011年2月25日，全國人大常委會通過《刑法修正案（八）》，增設刑法第408條之一，該條規定：“負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑?！薄搬咚轿璞追盖翱钭锏?，從重處罰。”同年4月28日，最高人民法院、最高人民檢察院發布《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定（五）》，正式將第408條之一確定為食品監管瀆職罪。因此，本罪的概念也就由此而生。即：食品監管瀆職罪，是指負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的行為。

根據這一概念，可以看出，食品監管瀆職罪的主觀方面，既有濫用職權，又有玩忽職守，即故意和過失包含在了同一罪名之中，這與以往兩高對分則中的故意犯罪和過失犯罪分別定罪的原則不一致。我國刑法分則中規定的452個罪名（截止到《刑法修正案（八）》為止），如果按照犯罪主觀方面來分類，可以分故意犯罪和過失犯罪兩大類，并且全部都是各自分開單獨定罪的。如普通刑事犯罪中的故意殺人罪（第232條）和過失致人死亡罪（第233條）；故意殺害罪（第234條）和過失致人重傷罪（第235條）；在分則第九章國家機關工作人員的瀆職犯罪中更是如此，如：濫用職權罪和玩忽職守罪（第397條）；故意泄露國家秘密罪和過失泄露國家秘密罪（第398條）；私放在押人員罪和失職致使在押人員脫逃罪（第400條）；商檢徇私舞弊罪和商檢失職罪（第412條）等等。犯罪主觀方面的不同，顯示了行為人主觀惡性的大小，并依此區分為不同的罪名和規定不同的刑罰力度，體現了罪責刑相一致的原則。但兩高這次籠統地將第408條之一概括為同一個罪名，即食品監管瀆職罪，也就為之后的查辦工作帶來了問題。盡管有學者認為，食品監管瀆職罪不再按主觀故意和過失區分罪名，對檢察機關起訴罪名更有利，避免了過去時有檢察機關以濫用職權罪起訴，審判機關卻以玩忽職守罪定罪的情況發生。［1］但筆者認為，即便是使用同一個罪名，也仍然需要認定行為人在主觀方面到底是出于故意還是過失，如果是故意，說明行為人主觀惡性嚴重，對其的懲罰力度就要加大；如果是過失，說明行為人主觀惡性較小，對其的懲罰力度應當適度降低，在危害后果的立案標準上，也應比故意犯罪較低。此外，檢察機關公訴部門的出庭檢察官，在法庭辯論階段，也要根據犯罪事實分析被告人為何會犯罪，并告誡在相同職位上的其他國家機關工作人員和社會公眾，今后應避免同樣情況再次發生，從而起到一般預防的作用。所以，筆者認為，食品監管瀆職罪不分故意和過失，不分危害后果大小，籠統地用同一個罪名去認定，違背了故意犯罪與過失犯罪應分別定罪的原則，不利于懲治和預防食品監管瀆職犯罪，而是應根據罪過和危害后果的不同分別定食品監管濫用職權罪和食品監管失職罪兩個罪名較好，建議兩高以后在司法解釋中對其糾正。

二、食品監管瀆職罪的犯罪主體

食品監管瀆職罪的犯罪主體，是負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員。《食品安全法》（2009年6月1日起施行）第5條第2款規定：“縣級以上地方人民政府依照本法和國務院的規定確定本級衛生行政、農業行政、質量監督、工商行政管理、食品藥品監督管理部門的食品安全監督管理職責。有關部門在各自職責范圍內負責本行政區域的食品安全監督管理工作。”因此，具體來說，食品監管瀆職罪的犯罪主體主要是縣級以上的衛生行政、農業行政、質量監督、工商行政管理、食品藥品監督管理部門中負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員。

食品安全是一項系統工程，上述五個部門要各司其職，各擔其責。根據國務院《關于進一步加強食品安全工作的決定》（2004年9月1日）的規定：“按照一個監管環節由一個部門監管的原則，采取分段監管為主、品種監管為輔的方式，進一步理順食品安全監管職能，明確責任。農業部門負責初級農產品生產環節的監管；質檢部門負責食品生產加工環節的監管，將現由衛生部門承擔的食品生產加工環節的衛生監管職責劃歸質檢部門；工商部門負責食品流通環節的監管；衛生部門負責餐飲業和食堂等消費環節的監管；食品藥品監管部門負責對食品安全的綜合監督、組織協調和依法組織查處重大事故。按照責權一致的原則，建立食品安全監管責任制和責任追究制”。這些規定，為檢察機關查辦食品監管瀆職罪提供了法律依據。

檢察機關在辦理本罪時，還需要注意的是，食品安全法中規定的本級衛生行政、農業行政、質量監督、工商行政管理、食品藥品監督管理部門，不僅包括縣一級，也包括縣的派出機構，即鄉、鎮一級承擔食品安全監督管理職責的國家機關工作人員。

此外，根據全國人大常委會《關于中華人民共和國刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》（2002年12月28日），對那些雖不是國家機關工作人員，但“在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法關于瀆職罪的規定追究刑事責任”。深圳市寶安區人民檢察院去年辦理的協管員卜某食品監管瀆職案，就是一個很好的典型。［2］

三、食品監管瀆職罪的因果關系問題

瀆職犯罪中因果關系的確認，歷來是認定的難點之一，食品監管瀆職罪也不例外。《食品安全法》第75條規定：“調查食品安全事故，除了查明事故單位的責任，還應當查明負有監督管理和認證職責的監督管理部門、認證機構的工作人員失職、瀆職情況?！痹摋l規定說明食品安全事故的發生，固然與生產者、銷售者有關，但負有監督管理和認證職責的監督管理部門、認證機構的工作人員也具有不可推卸的責任。結合刑法第408條之一，當負有監督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，就要追究其刑事責任。由于食品安全事故的發生，與生產者、銷售者以及負有監督管理職責的國家機關工作人員均有關系，因此，需要對事故的原因、結果和各自的責任進行厘清。

首先，食品安全事故發生的直接原因，是生產者、銷售者生產、銷售了不符合安全標準的食品 （刑法第143條），或者是有毒、有害的食品（第144條）。對于生產、銷售不符合安全標準的食品，只要“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的”（危險犯），即構成生產、銷售了不符合安全標準的食品罪，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；如果“對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的”，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；如果“后果特別嚴重的”（結果犯），處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。對于生產、銷售有毒、有害食品的，只要實施了該行為，即便危害后果還沒有發生，也構成犯罪既遂（行為犯），處五年以下有期徒刑，并處罰金；如果 “對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的”，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；如果“致人死亡或者有其他特別嚴重情節的”（結果犯），處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。

其次，食品安全事故發生的間接原因，是負有監督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果。即：危害結果的發生，與負有監督管理職責的國家機關工作人員的行為之間，具有間接的因果關系。負有監督管理職責的國家機關工作人員，如果他們盡職盡責，正確地、合法地履行了他們的監督管理職責，食品安全事故就能最大限度地避免，使人民群眾免受其害；或者即便最終因為各種原因未能避免，但負有監督管理職責的國家機關工作人員也因為已經履行了自己的職責，而可以免責。但是，如果負有監督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權，不該管的亂管，該管的不管；或者是收受財物，為生產者、銷售者謀取利益；或者因生產者、銷售者是自己的親友，而睜一只眼閉一只眼；或者是懈怠職責，不聞不問等等，因而導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，就構成食品監管瀆職罪。

這里需要注意的是，生產、銷售不符合安全標準的食品罪，只要存在“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的”危險，即使還沒有發生危害后果，也照樣構成犯罪；而生產、銷售有毒、有害的食品罪，無論危害后果發生與否，都不影響犯罪的成立。但食品監管瀆職罪則不同，“發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果”，是本罪成立的必備要件，即：負有監督管理職責的國家機關工作人員，不僅要有濫用職權或者玩忽職守的行為，而且還要有發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果，才能構成本罪。如果即便存在濫用職權或者玩忽職守的行為，但未發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果，是不能認定構成犯罪的，這也是食品監管瀆職罪案件較少的原因之一。

四、食品監管瀆職罪的立案標準問題

自2011年5月1日《刑法修正案（八）》生效以來，與公安機關辦理的生產、銷售不符合安全標準的食品罪，生產、銷售有毒、有害食品罪的案件相比，檢察機關辦理的食品監管瀆職罪案件并不多，一個重要原因就是食品監管瀆職罪的立案標準遲遲沒有公布，使基層檢察機關反瀆職侵權部門辦理案件時，缺少認定標準，而無法辦理或者改用濫用職權罪或玩忽職守罪等其他罪名辦理，也在一定程度上影響了對本罪的辦理。

近日，最高人民法院、最高人民檢察院出臺了《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋 （一）》（2013年1月9日起施行），該解釋第1條對刑法第397條濫用職權罪、玩忽職守罪中“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”的認定，作了具體的規定。與此同時，該解釋第9條還規定：“負有監督管理職責的國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使不符合安全標準的食品、有毒有害食品、假藥、劣藥等流入社會，對人民群眾生命、健康造成嚴重危害后果的，依照瀆職罪的規定從嚴懲處”。解釋（一）再次強調了對食品監管瀆職罪應當從嚴懲處。但存在的問題依然是：沒有明確的立案標準。盡管《食品安全法》第99條對“食品”、“食品安全”、“食源性疾病”、“食物中毒”、“食品安全事故”的含義已作了解釋，但對刑法第408條之一食品監管瀆職罪中的 “導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的”，以及“造成特別嚴重后果的”含義，究竟應如何認定，還需要等待兩高解釋（二）的出臺。筆者認為，在《刑法修正案（八）》已經生效的情況下，檢察機關不應因沒有立案標準而停止辦案，可以參照刑法第397條濫用職權罪、玩忽職守罪的立案標準。這是因為，瀆職犯罪的罪名盡管會有所不同，但對造成的危害后果的認定方面差別并不大，只要是造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者造成經濟損失30萬元以上的，都無疑構成瀆職犯罪。去年以來，深圳市寶安區人民檢察院，南京市建鄴區人民檢察院辦理的食品監管瀆職案件都是很好的案例。［3］同時，也期待兩高 《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》盡早出臺。

注釋：

［1］參見李忠誠：《論食品監管瀆職罪》，載《人民檢察》2011年第15期，第15頁。

［2］2名執法者收受賄賂為非法屠宰場通風報信均獲刑，中國質量新聞網，2012年8月7日。

［3］南京“瘦肉精”瀆職系列案涉案4官員分別獲刑，中新網，2012年4月6日。