論民事審判監督置換為民事訴訟法律監督司法規律的法制歸位（上）

文◎周平

論民事審判監督置換為民事訴訟法律監督司法規律的法制歸位（上）

文◎周平*

一、民事訴訟法律監督的層次解析

民事訴訟法律監督的體系化的構筑是建立在監督權力運行的結構價值區位要義基礎之上的，屬于法律監督權的“頂層設計”。第一層級立法價值設計——法律監督。從宏觀法律監督的涉圍上看，具有廣域性：即法律監督制度應當建立在不同的層面上，最高層面應是建立權力監督機制、第二層面應是建立公益訴訟監督機制、第三層面才是普通訴訟監督機制。其狹義性表現為：理念、訴訟價值取向、訴訟功能效率。從微觀法律監督的主體上看，具有多元化的聯動性：法律監督的軸心主體是無可置疑的法定的檢察機關；而，輔助主體即：審判機關、公安機關、其他行政執法機關因自身權能的內部制約機制的附隨性質以及因法律監督而形成的依法糾正的責任義務；其法律監督的效能的出現離不開被法律監督的主體的配合；故，現代法律監督主體的單一性有明顯地向多元化法律監督主體擴容的效能趨向；以此保障法律監督公正目標的實現。從法律監督的路徑和方式上看，由狹窄的抗訴手段向全方位、多渠道拓展即：違法糾正權、檢察建議權、調查取證權、更換承辦人、涉及違法、犯罪的偵查權等；據此，要突破民事訴訟檢察監督的困境，中國人民大學教授湯維建提出必須要實行制度化轉換型戰略：一是監督理念上由傳統型的對立監督、實體監督、絕對監督向現代型的協同監督、程序監督、相對監督理念轉變；二是監督的范圍上由有限監督向全面監督轉變；三是監督的客體由實體監督向程序監督轉變；四是監督的重點由審判性監督向訴權性監督轉變；五是監督的方式由一元性向多元性轉變；六是監督的始點由訴后向訴中轉變；七是監督的規模由個案型向類案型轉變；八是監督的幅寬由訴訟監督向社會監督轉變。

第二層級是司法價值權能設計——檢察監督。檢察機關法律監督職責的履行是依托檢察權的具體運用而實現的；因此，法律監督是檢察機關的本質屬性和法律定位；檢察權的行使不是法律監督權的變異，或另外植發的檢察權能，而是與其同質的權能的具體化，所以，法律監督不是檢察監督的上位概念；檢察監督也非法律監督的下位概念；系不同概念而獨立存在的同位級的概念屬性。

第三層級是運用檢察權能價值設計——監督范疇。鑒于檢察監督的原立法設計是以審判監督為立法要義的，故，此次民訴法的修改在固有監督權能——審判監督的基礎上實現了向前、向后兩個維度的依法有效延伸，檢察監督以審判監督為中心向前延伸的涉圍涵蓋了：訴求確認監督、訴訟受理監督、駁回起訴監督、案件管轄監督、訴訟收費監督、訴前財產保全、證據保全監督、訴訟異議審查監督、庭前訴訟調解監督等。檢察監督以審判監督為中心向后延伸的涉圍涵蓋了：庭中、庭后訴訟調解監督、民事案件裁判升效后以及非訴案件的執行監督等?！皺z察監督權與審判權的關系與資源配置，其本質上乃是利用公權力對公權力實施制衡和制約的問題?！?/p>

第四層級是法律應用價值設計——適用性監督。民事案件的訴訟審查涉及實體、程序雙渠道審查的分立與合并，從一般意義上講，訴訟過程監督側重于程序性監督；而訴訟結果的法律監督則側重于實體性監督。上述兩個取向的法律監督既共存又互補。其中，實體性審查囊括了五大要素：一是訴求的歸類，即初判為確認之訴、給付之訴、變更之訴等；二是訴訟案由的法律定位；三是案件事實的確認和案件證據采信，適用證據規則主義；四是法律條文和法律原則以及司法解釋適用的準確性；五是裁判結果的說理性又稱裁判結果釋明性。程序性審查的必要元素：一是案件管轄的合法性審查（包括管轄異議的審查以及雙方當事人訴前達成書面仲裁協議的訴訟排除性審查）；二是對“惡意訴訟”的審查和起訴條件是否適格性的審查（包括公益訴訟主體資格的審查）；三是訴訟期間、訴訟時效條件的滿足；四是庭前程序審查性的選擇（包括督促程序、支付令程序的審查）；五是審判人員自行回避與法定回避決定的審查；六是庭前訴訟調解合法性審查；七是當事人向法庭提交證據簽收程序和當事人舉證失權后的排除性審查；八是“小額訴訟”標的審查以及簡易程序轉普通程序條件性審查；九是庭審公開的審查、合議庭組成人員合法性審查、庭中、庭后訴訟調解的依法審查、裁判文書法律適用和裁判結果的依法審查；十是對法院錯誤的判決、裁定、違法的調解書實行依法抗訴、對審判程序中審判人員的違法行為依法履行調查核實權、檢察建議權。第五層級是公權力制約價值設計——控制監督。檢察系統內部的監督要求：“監督者更要接受監督”的理論告誡我們：“任何權力會被濫用”，因此，檢察職能的依法履行與檢察權的合法行使是一對矛盾體；依據“權力控制學說”，對檢察權實施的合法性的監督從以下三個方面展開：一是訴訟法律監督的涉圍的法定性。訴訟法律監督的范圍不可恣意擴大和縮小，擴大就是越權；縮小就是失職；對高檢院經人大常委會授權并備案頒布的有關檢察權行使的規制各級檢察機關必須嚴格執行。二是依法實行抗訴的載體或對象僅限于已經生效的各類民事判決、裁定、調解書。民事判決是法院基于民事審判權對當事人的實體爭議或實體權利作出的具有法律約束力的結論性判斷。故，凡判決具有實體性內涵，是對當事人訴訟請求支持與否的結論性判定，對雙方當事人和法院具有強制性的既判力；據此，對錯誤的民事判決是檢察監督的重點（包括原告與案外人惡意串通侵害權利人實體利益、子虛烏有的虛假訴訟、對案件事實認定倒錯、采信偽造、虛構證據、未依法采用證據規則、適用法律明顯錯誤，導致的實體判決錯誤）。民事裁定是指法院為處理民事訴訟中的各種程序性事項所作出的具有法律約束力的結論性判定。其特點是：第一，解決案件的程序性事項；第二，對同一案件可以先后作出多個用于不同程序性事項的民事裁定；第三，除不予受理的裁定、對管轄權有異議的裁定、駁回起訴的裁定依法可以上訴的一審裁定以外，其他一審裁定均為不得上訴的裁定。第四，除法定的十種裁定形式外，未盡事宜通過兜底條款予以解決。鑒于《民事訴訟法》對第14條款的修改即“人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監督。”因此，最高法院有關對民事訴訟過程中和執行過程中作出的裁定排除檢察機關抗訴的規定，因修正后的民訴法的生效而廢止。這是因為，基本法的效級高于司法解釋的效級；司法解釋的規制不能抵觸基本法的規制。涉及廢止的最高人民法院發布的司法解釋為：最高人民法院《關于對執行程序中的裁定的抗訴不予受理的批復》、最高人民法院《關于檢察機關對先于執行的民事裁定提出抗訴的人民法院應當如何審理的批復》、最高人民法院研究室《關于人民法院不受理人民檢察院就移送管轄裁定提出抗訴的答復》、最高人民法院《關于人民檢察院對撤銷仲裁裁決的民事裁定抗訴人民法院應如何處理問題的批復》、最高人民法院《同一人民檢察院對抗訴啟動再審后法院予以維持的裁判不得再行抗訴》、最高人民法院《不接受人民檢察院對人民法院生效民事判決提出暫緩執行的建議》以及《全國審判監督工作座談會關于當前審判監督工作若干問題的紀要》第14條的相關規定：“人民法院依照民事訴訟法規定的特別程序、督促程序、公示催告程序、企業法人破產還債程序審理的案件；人民法院已經決定再審的案件；以調解方式審結的案件；涉及婚姻關系和收養的案件；當事人撤訴或者按撤訴處理的案件；執行和解的案件；原審案件當事人在原審裁判生效二年內無正當理由，未向人民法院或人民檢察院提出申訴的案件；同一檢察院提出過抗訴的案件和最高人民法院司法解釋中明確不適用抗訴程序處理的案件，人民檢察院提出抗訴的，人民法院不予受理。對不予受理的案件，人民法院應先同人民檢察院協商，請人民檢察院收回抗訴書撤案；檢察院堅持抗訴的，裁定不予受理”。法院訴訟調解：是指在人民法院審判人員的主持下，雙方當事人就民事權益爭議自愿、平等地進行協商，以達成協議，解決糾紛的活動。人民法院訴訟調解應當堅持的原則是：自愿的原則、合法的原則。違反上述原則進行的訴訟調解既是違法調解，其法律訴訟效力歸結為無效。誠然，法院的訴訟調解貫于審理民事案件的始終，是訴訟活動的重要的組成部分，修正后的民訴法將訴訟調解書納入法律監督的序列，對違法調解實行檢察監督——依法提出書面抗訴，完善了訴訟監督的法律體系，據此，最高人民法院《關于人民檢察院對民事調解書提出抗訴人民法院應否受理問題的批復》隨之失效。三是檢察機關對民事訴訟法律監督的方式：無外乎是對錯誤的判決、裁定、調解書的抗訴程序；檢察建議程序（檢察建議的法律效力不是應然的啟動再審程序）；糾正違法程序、建議更換承辦人程序、調查核實程序、法律追究程序等。第六層級是效率價值設計——評估監督。對民事訴訟活動的法律監督要式的評估，關乎檢察監督的效能，從一般意義上講涉及三個維度考量：一是抗訴程序的合法性和抗訴結果的改判率；二是民事訴訟法律監督的多元化模式競合的恰當性選擇和法律效果、社會效果、政治效果的有機統一；三是民事訴訟法律監督過程中對違法、犯罪案件的依法查處的震懾性、遏制性、教育性、防范性功能的訴訟全程覆蓋。

二、民事訴訟法律監督的癥結破解

民事訴訟法律監督不是狹義的審判監督，其監督的范疇涵蓋了庭前審查監督、庭審訴訟監督、訴訟調解監督、訴訟執行監督。所謂民事訴訟監督是民事案件介入訴訟程序后而形成的法律檢察監督；此外，法律檢察監督除訴訟監督以外，還應然性的包含了非訴法律檢察監督，如：行政機關行政執法行為合法性的監督、國家利益、社會公共利益受到侵害的訴前法律監督即督促起訴、支持起訴等，特別引起注意的是對國家利益、社會公共利益受到侵害后，檢察機關窮盡所有的救濟手段，仍未湊效的，檢察機關根據法律的規定，依法啟用公益訴訟起訴權。

（一）公益訴訟的法律定位及制度設計和檢察監督的法律責任義務。修改后的民訴法對公益訴訟的立法設計完成了公共權益的司法保障體系的社會價值認同及取向?！肮嬖V訟”是與“私益訴訟”相對應的訴訟方式?！肮嬖V訟”的內涵可以概述為：就是當國家利益、社會公共利益受到侵害時，根據法律的授權，由法律規定的機關和有關組織向人民法院提起訴訟的強制性、制度性規范。公益訴訟制度的立法設置顛覆了傳統的私益訴訟的“訴訟條件原告適格理論”和“直接利害關系理論”的束縛；與其有明顯的訴訟特質區別：一是公益訴訟的保護的客體或對象是國家利益和社會公共利益，具有公益性和廣域性；而私益訴訟保護的客體或對象是公民、法人、其他組織的合法權益，具有針對性和特定性。二是公益訴訟的原告是法定的、授權的國家機關和組織；與侵害的結果沒有直接的利害關系，存在著間接地職責義務上利害關系；換言之，公益訴訟的主體在實體上關聯法律意義上的利害關系，而非事實上的利害關系；公益訴訟的提起是法定的職責義務的要求和履行，采取了“國家干預主義”原則；而私益訴訟的原告一定是民事糾紛中的一方當事人，與對方當事人有法律意義上的利害關系。三是公益訴訟是當然性的訴訟程序制度，一旦起訴法院不應當發生“不予受理”、“駁回起訴”、“駁回訴訟請求”的裁決；而私益訴訟在庭前審查階段，法定要求法院對原告是否適格？是否屬于受理范圍？是否符合起訴條件？必須進行嚴格的訴訟庭前審查。

檢察機關是國家法律的監督機關，其重要的標志是：“法律忠實的捍衛者”和“國家、公共利益的維護者和守護者”。據此，檢察機關是當然的公益訴訟的合格主體。檢察機關作為當然性的公益訴訟主體不是我國獨創的，具有深遠的域外法系訴訟理論淵源：英美法系國家認為：主張公共利益提起訴訟，可以是授權的公共官吏即檢察總長。法國是民事檢察制度的發祥地。1976年法國《新民事訴訟法典》第13編專門規定，檢察機關以原告身份提起民事公益訴訟，并且明確了二種情形：一是法律專門規定；二是為了維護公法秩序。德國民事訴訟法規定：檢察機關作為社會公共利益的代表，對涉及諸如……重大環境污染案件、重大侵犯消費者案件第可提起或參與民事訴訟。俄羅斯等獨聯體的國家2002年實行的《民事訴訟法典》中，進一步保障和明確了檢察機關作為原告提起民事公益訴訟的權利。由此不難看出，檢察機關提起公益訴訟或參與公益訴訟從訴訟規律而言具有普適性、職能性、必要性，是不以人們的意志為轉移的客觀司法訴訟規律。

檢察機關提起公益訴訟或參與公益訴訟的司法要旨：一是履職的有限性。根據修改后的民事訴訟法第五十五條的規定，檢察機關只能對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，向人民法院提起訴訟；對損害非社會公共利益的私法益不屬履職范圍，反之，即為侵權或違法，因為，純粹私法益的維護是當事人訴訟權利的范疇，其權利行使具有實體權利和訴訟權利的處分權和選擇權。二是公益訴訟主體的法定性。民事訴訟法規定，提起公益訴訟的主體僅限于法律規定的機關和有關組織，檢察機關源于“公益的守護人”理論和“法律監督機關”的憲法定位是應然的和實然的公益訴訟主體；此外，法律規定的機關還應當包括具有行政執法權、行政管理權的相關行政部門；有關組織特指各類公益保護組織。三是公益訴訟的滯后性。檢察機關對公共權益的司法保護的前提是，在公共行政機關或公益保護組織懈怠履行職責、相悖履行職責、放棄履行職責、不能履行職責時，一種補救性、輔助性、替代性的維護公益的手段。

檢察機關提起公益訴訟的程序擬制。一是受理公益訴訟案件的來源：第一，對行政執法機關不作為、亂作為以及作為后導致的國家利益、公共利益的損害，而引發的公益訴訟案件。第二，國家各級權力機關和上級檢察機關依職權交辦的各類公益訴訟案件。第三，檢察機關在履行、參與社會管理創新過程中或在依法行使法律監督職能過程中發現的公益訴訟案件。第四，社會公眾媒體、公益保護組織提供的公益訴訟案件線索。二是檢察機關受理公益訴訟案件的涉圍：第一，污染環境、破壞公共資源，情節嚴重的違法行為。第二，危害不特定多數人生命、健康安全，在一定的行政轄區內引發恐慌或已造成嚴重后果的食品安全案件、藥品安全案件、醫療器械安全案件。第三，侵害眾多消費者合法權益的案件。第四，造成國有資產流失嚴重的案件（包括低價拋售國有資產、低價評估國有資產、低價配股國有資產）。第五，其他侵害公共利益所引發的公益訴訟案件。三是檢察機關啟動公益訴訟程序的法定稱謂：以國家公益公訴人的身份參加訴訟。其理由是：檢察機關是憲法和民事訴訟法確立的法律監督機關，依法享有檢察監督權，故，其是當然的國家利益和公共利益的依法維護的主體之一；公益訴訟案件的取證和事實調查，檢察機關具有法律賦予的諸多權能，公益訴訟案件的提起凸顯了公訴意義的特質。四是公益訴訟案件的訴訟程序設置。第一，適用二審終審制的普通程序進行審理。其原因是：公益訴訟案件涉及面廣、查證事實復雜困難，不宜適用簡易程序審理；其審判的組織形式為合議制；在訴訟活動中，因國家利益、公共利益檢察機關不能隨意讓度，故，公益訴訟不適用訴訟調解和訴訟和解。第二，檢察機關提起公益訴訟沒有正當的、合法的理由不得撤訴。這是因為，檢察機關只有積極維護國家利益、公共利益的法律責任和義務，而不具備肆意處分實體公益的權能；由于事實認定錯誤、法定證據未達確實、充分的訴訟標準，即說明公益訴訟起訴發動不適格，據此，以法院判決敗訴為案件終結。假若檢察機關在公益訴訟中自行撤訴，依據“一事不二理”的民事訴訟原則，對公益的法律保護的效能將歸于零點。第三，在公益訴訟過程中，被告不能提出反訴，因為不存在反訴的條件和理由。所謂反訴是指，本訴的被告以本訴的原告所提出的旨在抵銷、吞并或排斥其訴訟請求的獨立的反請求。故，公益訴訟中的反訴沒有對抗本訴的前提。五是公益訴訟時效期間的界定為二年。鑒于公益訴訟保護對象的特殊性、涉圍的廣域性、利益的重大性、案情的復雜性，調查取證的困難性，決定了對該類案件的訴訟時效期間為較長期間定位，且不宜超過民法通則訴訟時效期間的上限。

*新疆生產建設兵團人民檢察院副檢察長［830011］