地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的“上位法”限制
——以最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例5號(hào)裁判要點(diǎn)1為分析對(duì)象

李文海

（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310008）

地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的“上位法”限制
——以最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例5號(hào)裁判要點(diǎn)1為分析對(duì)象

李文海

（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310008）

最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例5號(hào)裁判要點(diǎn)1的主要依據(jù)是《行政許可法》第15條第1款。指導(dǎo)案例5號(hào)將“就《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”這一法條表述中的“法律、法規(guī)”理解為就鹽業(yè)管理領(lǐng)域的立法，而不是就具體鹽業(yè)管理許可事項(xiàng)的立法。這兩種不同理解可以分別稱(chēng)之為“整體領(lǐng)域說(shuō)”和“具體事項(xiàng)說(shuō)”，這也就是對(duì)地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的“上位法”限制的兩種不同理解。在學(xué)理上分析發(fā)現(xiàn)，為了保證《行政許可法》上關(guān)于地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可條款的實(shí)效性，應(yīng)該采用修正的“具體事項(xiàng)說(shuō)”。按照這種對(duì)地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的“上位法”限制的理解，指導(dǎo)案例5號(hào)將不會(huì)適用《行政許可法》第15條第1款，而轉(zhuǎn)為適用《行政許可法》第13條。這樣，既能夠避免不適當(dāng)?shù)亟忉尯瓦m用《行政許可法》第15條第1款，又同樣能夠?qū)崿F(xiàn)指導(dǎo)案例5號(hào)促進(jìn)鹽業(yè)市場(chǎng)發(fā)展的功能傾向。由此，對(duì)指導(dǎo)案例5號(hào)的裁判要點(diǎn)1可以在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候通過(guò)發(fā)布新的指導(dǎo)案例的方式進(jìn)行修正。

地方政府規(guī)章；行政許可；設(shè)定權(quán)；上位法

一、問(wèn)題的提出

地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可是指經(jīng)過(guò)法律授權(quán)的省級(jí)政府對(duì)于《行政許可法》上所列舉的可以設(shè)定行政許可事項(xiàng)，在法定情形下可以通過(guò)制定地方政府規(guī)章設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。1

地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的依據(jù)體現(xiàn)在《行政許可法》的第15條第1款，其原文為：“本法第十二條所列事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。臨時(shí)性的行政許可實(shí)施滿(mǎn)一年需要繼續(xù)實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)本級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定地方性法規(guī)。”該表述中所涉及的《行政許可法》第12條的內(nèi)容是列舉可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)。2因此，就地方政府規(guī)章的行政許可設(shè)定而言，其內(nèi)容可以表述為：就《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。

從上述表述可以看出，立法上對(duì)地方政府規(guī)章的行政許可設(shè)定權(quán)作出了十分嚴(yán)格的限定。這種嚴(yán)格限定表現(xiàn)在：在地方各級(jí)政府中，只有省級(jí)政府制定的地方政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性行政許可；省級(jí)地方政府規(guī)章只有在就《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的情形下，確實(shí)有行政管理的需要，在時(shí)間上具有立即實(shí)施的緊迫性，才能夠設(shè)定臨時(shí)性的許可。立法上作出如此嚴(yán)格的限制，是基于以往的地方政府規(guī)章濫設(shè)許可的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，是為了嚴(yán)格防止地方政府規(guī)章濫設(shè)行政許可事項(xiàng)。但考慮到實(shí)踐中法律、法規(guī)仍然可能滯后于行政管理設(shè)定行政許可的需要，所以賦予了省級(jí)地方政府規(guī)章有限的許可設(shè)定權(quán)。3

在上述各種限制當(dāng)中，地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的“上位法”限制，是指地方政府規(guī)章是否可以設(shè)定行政許可的前提性條件，即對(duì)“就《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”如何理解。邏輯上可以有兩種理解，一種理解是只要已經(jīng)制定了相關(guān)領(lǐng)域的上位法，無(wú)論它是否設(shè)定了某些行政許可事項(xiàng)，地方政府規(guī)章都不得設(shè)定任何行政許可；另一種理解是已經(jīng)制定了相關(guān)領(lǐng)域的上位法，并且它設(shè)定了某些行政許可事項(xiàng)，地方政府規(guī)章就不得設(shè)定新的行政許可。

最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例5號(hào)中裁判要點(diǎn)1與對(duì)《行政許可法》第15條第1款的解釋和適用密切相關(guān)，背后實(shí)際上表達(dá)了對(duì)“就《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”的解釋?zhuān)簿褪菍?duì)地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的上位法限制問(wèn)題的理解。

本文以下將針對(duì)該問(wèn)題，結(jié)合《行政許可法》第15條第1款以及案例中所涉及的其他法律規(guī)范條文，分析該案例的裁判要點(diǎn)、裁判理由，試圖解釋并解決如下問(wèn)題：（1）指導(dǎo)案例5號(hào)裁判要點(diǎn)1適用《行政許可法》第15條第1款的邏輯是怎樣的？背后體現(xiàn)了對(duì)“就《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”這一規(guī)范表述怎樣的理解？（2）法院對(duì)該規(guī)范表述的理解是否存在問(wèn)題？怎樣理解地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的“上位法”限制更加適當(dāng)？（3）相應(yīng)的，指導(dǎo)案例5號(hào)的處理進(jìn)路是否會(huì)發(fā)生變化？如果發(fā)生變化，在操作上如何實(shí)現(xiàn)？

二、指導(dǎo)案例5號(hào)背后的觀(guān)點(diǎn)

指導(dǎo)案例5號(hào)的大致案情：

蘇州鹽務(wù)局認(rèn)為，魯濰公司購(gòu)銷(xiāo)運(yùn)輸工業(yè)鹽，未按照地方政府規(guī)章的規(guī)定辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，魯濰公司購(gòu)銷(xiāo)運(yùn)輸工業(yè)鹽違法，于是對(duì)魯濰公司作出沒(méi)收和罰款的行政處罰決定。魯濰公司對(duì)此決定不服，申請(qǐng)行政復(fù)議，蘇州市政府復(fù)議維持。魯濰公司提起行政訴訟，蘇州市金閶區(qū)人民法院判決撤銷(xiāo)蘇州鹽務(wù)局處罰決定書(shū)。

指導(dǎo)案例5號(hào)的裁判理由首先對(duì)原告提出的被告執(zhí)法主體資格問(wèn)題和被告提出的法不溯及既往的抗辯理由，分別予以分析和澄清。但這兩個(gè)問(wèn)題均非本案核心。本案爭(zhēng)議的核心是《江蘇省〈鹽業(yè)管理?xiàng)l例〉實(shí)施辦法》4（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦法》）這一地方政府規(guī)章，在本案行政判決中能否適用。《行政訴訟法》規(guī)定審理行政案件參照規(guī)章5，具體到本案，核心內(nèi)容是關(guān)于《辦法》這一省級(jí)地方政府規(guī)章能否設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證這一行政許可事項(xiàng)的判斷；以及關(guān)于《辦法》這一省級(jí)地方政府規(guī)章能否對(duì)鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營(yíng)鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)設(shè)定行政處罰的判斷。本文集中研究前一方面，即《辦法》這一省級(jí)地方政府規(guī)章能否設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證這一行政許可事項(xiàng)的問(wèn)題，實(shí)質(zhì)上就是關(guān)于該地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可是否違反了上位法，即是否受到“上位法”限制的問(wèn)題。指導(dǎo)案例5號(hào)對(duì)此表述為裁判要點(diǎn)1的內(nèi)容。

指導(dǎo)案例5號(hào)中裁判要點(diǎn)1的內(nèi)容是：

“鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒(méi)有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證這一新的行政許可。”

與此相關(guān)的裁判理由表述為：

“根據(jù)《行政許可法》第十五條第一款、第十六條第三款的規(guī)定，在已經(jīng)制定法律、行政法規(guī)的情況下，地方政府規(guī)章只能在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定，不能設(shè)定新的行政許可。法律及《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》沒(méi)有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證這一行政許可，地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證制度。”

指導(dǎo)案例5號(hào)體現(xiàn)了法院對(duì)《行政許可法》第15條第1款的解釋和適用。裁判要點(diǎn)1表達(dá)的是“鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒(méi)有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的行政許可，地方政府規(guī)章不能夠設(shè)定之”。實(shí)際上，如果“鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)已經(jīng)設(shè)定了工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的行政許可”，地方政府規(guī)章也就無(wú)需再設(shè)定它，而只能在上位法設(shè)定的許可事項(xiàng)范圍內(nèi)作進(jìn)一步規(guī)定。6這在法律上產(chǎn)生的效果與“鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒(méi)有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證”時(shí)的情形一樣，即，都是地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證。所以，這等同于說(shuō)，無(wú)論鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)是否已經(jīng)設(shè)定了工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的行政許可，地方政府規(guī)章都不得設(shè)定它。也就是說(shuō)，只要存在鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)，地方政府規(guī)章就不得設(shè)定行政許可。其實(shí)，裁判理由中的表述對(duì)此一隱含的邏輯直接予以了明確，“在已經(jīng)制定法律、行政法規(guī)的情況下，地方政府規(guī)章不能設(shè)定新的行政許可”。所謂“新的行政許可”只是用來(lái)起強(qiáng)調(diào)作用，“在已經(jīng)制定法律、行政法規(guī)的情況下”，并不存在地方政府規(guī)章還可以設(shè)定的“舊的行政許可”。所以，這一邏輯可以直接表達(dá)為：只要在相關(guān)領(lǐng)域已經(jīng)制定了法律、行政法規(guī)等上位法，地方政府規(guī)章就不得設(shè)定任何行政許可，而不需要考慮上位法當(dāng)中是否存在某些行政許可事項(xiàng)。

上述邏輯正是對(duì)地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的“上位法”限制問(wèn)題的一種觀(guān)點(diǎn)表達(dá)，只不過(guò)它是隱藏在裁判理由和裁判要點(diǎn)的字面表述背后。這一隱藏的觀(guān)點(diǎn)可以這樣來(lái)表述，“就《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”是就某個(gè)整體領(lǐng)域而言的法律、法規(guī)，而不是就某個(gè)具體行政許可事項(xiàng)而言的法律、法規(guī)。

按照上述分析得出的邏輯結(jié)論，案例中在鹽業(yè)管理領(lǐng)域，已經(jīng)制定《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》7（以下除特別之處使用該法規(guī)全稱(chēng)外，均簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》），地方政府規(guī)章即江蘇省的《辦法》就不得設(shè)定行政許可。至于《條例》是否具體設(shè)定了某些行政許可事項(xiàng)，則根本不需要考慮。只考慮是否在鹽業(yè)管理領(lǐng)域制定了法律、法規(guī)，而不考慮制定出來(lái)的法律、法規(guī)是否設(shè)定了具體的行政許可事項(xiàng)，所表達(dá)的觀(guān)點(diǎn)顯而易見(jiàn)。指導(dǎo)案例5號(hào)的這種觀(guān)點(diǎn)是否是適當(dāng)?shù)模吭趯W(xué)理上，對(duì)于這一問(wèn)題可以作出進(jìn)一步的分析。

三、學(xué)理分析的展開(kāi)

《行政許可法》第13條第1款中的“就本法第十二條所列事項(xiàng)（《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)），尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”這一表達(dá)，當(dāng)如何解釋?zhuān)繐Q言之，怎樣可以稱(chēng)之為“已經(jīng)制定了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)”？

（一）兩種基本觀(guān)點(diǎn)

學(xué)理上并沒(méi)有見(jiàn)到直接討論地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的“上位法”限制的研究，但卻有討論地方性法規(guī)設(shè)定行政許可的“上位法”限制的研究。就《行政許可法》第13條第1款中的“就《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”的理解問(wèn)題而言，地方性法規(guī)設(shè)定行政許可的“上位法”限制，與地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的“上位法”限制，在邏輯上是相同的，只不過(guò)“上位法”的范圍有所不同。8因此，可以將相關(guān)研究借鑒過(guò)來(lái)加以考察。

對(duì)于地方性法規(guī)的“上位法”限制而言，“存在嚴(yán)格理解和寬泛理解兩種認(rèn)識(shí)。第一種理解認(rèn)為，只要國(guó)家就某個(gè)領(lǐng)域已經(jīng)制定法律、行政法規(guī)，地方性法規(guī)就不得再在該領(lǐng)域內(nèi)增設(shè)行政許可。第二種理解則主張，《行政許可法》第十五條第一款所謂的‘尚未制定法律、行政法規(guī)’僅就某個(gè)具體事項(xiàng)而言。”9對(duì)于存在不同認(rèn)識(shí)的原因，進(jìn)一步的討論內(nèi)容是，“之所以造成兩種寬嚴(yán)如此不等的理解，是因?yàn)閮膳蓪?duì)‘尚未制定法律、行政法規(guī)’這一語(yǔ)句指向的客體理解不一，即把‘事項(xiàng)’理解成‘整個(gè)領(lǐng)域’還是‘具體事項(xiàng)’?嚴(yán)格論者認(rèn)為‘尚未制定法律、行政法規(guī)’指向的是整個(gè)領(lǐng)域，而寬泛論者則認(rèn)為指向的是具體事項(xiàng)。”10

對(duì)地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可受到上位法限制的理解，面臨同樣的問(wèn)題。“是否已經(jīng)制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”的判斷，究竟是指“整個(gè)領(lǐng)域”還是“具體事項(xiàng)”？一種理解是，就《行政許可法》第12條列舉相關(guān)領(lǐng)域，制定的法律、法規(guī)，無(wú)論其中是否設(shè)定具體的行政許可事項(xiàng)，都認(rèn)為是已經(jīng)制定了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)。另一種理解是，就《行政許可法》第12條列舉相關(guān)領(lǐng)域，制定的法律、法規(guī)，其中設(shè)定了具體的行政許可事項(xiàng)，才能被認(rèn)為是已經(jīng)制定了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)。前者可以稱(chēng)之為“整體領(lǐng)域說(shuō)”，后者可以稱(chēng)之為“具體事項(xiàng)說(shuō)”。

（二）兩種觀(guān)點(diǎn)的分析與修正

指導(dǎo)案例5號(hào)當(dāng)中給出的選擇是“整體領(lǐng)域說(shuō)”，即在鹽業(yè)管理領(lǐng)域已經(jīng)制定《條例》這一行政法規(guī)，不論當(dāng)中有沒(méi)有設(shè)定某些行政許可事項(xiàng)，只因?yàn)樗躯}業(yè)管理的上位法，所以江蘇省的《辦法》這一地方政府規(guī)章就不能設(shè)定任何行政許可。這種解釋是適當(dāng)?shù)膯幔?/p>

首先，結(jié)合本案例來(lái)看，“工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)”可以歸為《行政許可法》第12條所列“事項(xiàng)”，而“鹽業(yè)管理領(lǐng)域”卻不能看成是《行政許可法》第12條的“事項(xiàng)”。《條例》第24條規(guī)定：“運(yùn)輸部門(mén)應(yīng)當(dāng)將鹽列為重要運(yùn)輸物資，對(duì)食用鹽和指令性計(jì)劃的純堿、燒堿用鹽的運(yùn)輸應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)保證。”其中，指令性計(jì)劃的純堿、燒堿用鹽即是工業(yè)鹽。11而《辦法》規(guī)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，正是為了保障“重要運(yùn)輸物資”的運(yùn)輸。在我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，工業(yè)鹽這一物資當(dāng)然是重要物資，于是工業(yè)鹽運(yùn)輸行業(yè)也可以被看成是直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)。工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證制度在當(dāng)時(shí)就起到一種準(zhǔn)入證作用，實(shí)際上是一種專(zhuān)營(yíng)權(quán)利。“專(zhuān)營(yíng)權(quán)利的賦予，即特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入，主要是公用事業(yè)服務(wù)等行業(yè)，如自來(lái)水、煤氣、電力、電信、郵政等與人民群眾日常生活、公共利益密切相關(guān)的行業(yè)。”12盡管當(dāng)時(shí)還談不上市場(chǎng)，但至少我們可以把工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)這一事項(xiàng)歸入《行政許可法》第12條的“事項(xiàng)”當(dāng)中來(lái)。具體來(lái)說(shuō)，“工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)”可以歸為《行政許可法》第12條第2項(xiàng)“有限自然資源開(kāi)發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)”。13而從“整體領(lǐng)域說(shuō)”來(lái)看，鹽業(yè)管理領(lǐng)域涉及的事項(xiàng)很多，包括資源開(kāi)發(fā)、鹽場(chǎng)（廠(chǎng)、礦）保護(hù)、生產(chǎn)管理、運(yùn)銷(xiāo)管理等等14，其中可以細(xì)分出多種事項(xiàng)。如果把這些事項(xiàng)統(tǒng)稱(chēng)為“鹽業(yè)管理領(lǐng)域”，就無(wú)法劃入到《行政許可法》第12條上的任何一個(gè)具體事項(xiàng)。可見(jiàn)，“整體領(lǐng)域說(shuō)”在本案中是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

其次，從法條的文意上分析，“整體領(lǐng)域說(shuō)”并不適當(dāng)。分析法條的字面表述，“就《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，地方政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性許可。”這里明顯是指許可的具體事項(xiàng)，因?yàn)橹挥性O(shè)定許可事項(xiàng)時(shí)才必須要考慮《行政許可法》12條規(guī)定的許可事項(xiàng)范圍。如果是指許可的整個(gè)領(lǐng)域，前面的限定性條件就不需要了，對(duì)于哪個(gè)領(lǐng)域的問(wèn)題，《行政許可法》不可能做出限定。例如，鹽業(yè)管理這一領(lǐng)域，許可法不能預(yù)見(jiàn)也無(wú)法限定。實(shí)踐中，“有地方在清理過(guò)程中，曾向國(guó)務(wù)院法制辦咨詢(xún)：《行政許可法》第14、15條中規(guī)定的‘尚未制定法律’、‘尚未制定法律、行政法規(guī)’是指具體事項(xiàng)范疇，還是指整個(gè)領(lǐng)域？國(guó)務(wù)院在其解答意見(jiàn)的第14點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)指前者。該份解答是由國(guó)務(wù)院法制辦研究，并會(huì)商全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)國(guó)家法行政法室同意而作出的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為比較接近于立法本意。”15由此可見(jiàn)，在立法本意上，從文意解釋角度出發(fā)，“是否已經(jīng)制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”應(yīng)該是指“具體的許可事項(xiàng)”。

再次，從對(duì)規(guī)章許可設(shè)定權(quán)限制的研究看，“整體領(lǐng)域說(shuō)”并不適當(dāng)。行政許可已成為當(dāng)代政府日益廣泛使用的行政管理手段，考慮到我國(guó)法制建設(shè)和許可制度的立法現(xiàn)狀，僅僅由法律、法規(guī)行使行政許可設(shè)定權(quán),無(wú)法滿(mǎn)足現(xiàn)實(shí)需要。因而，應(yīng)肯定規(guī)章享有行政許可設(shè)定權(quán)。16但是，規(guī)章許可設(shè)定權(quán)是受到限制的。“規(guī)章許可設(shè)定權(quán)受如下限制：（1）限于法律、法規(guī)未規(guī)定許可制度的事項(xiàng)，并且不得與法律、法規(guī)相抵觸；（2）屬于本部門(mén)、本地區(qū)行政管理事項(xiàng)；（3）不得妨礙統(tǒng)一的市場(chǎng)管理；（4）不得侵犯公民、法人的基本權(quán)利和自由。”17這表明，在承認(rèn)規(guī)章有一定的許可設(shè)定權(quán)的同時(shí)，明確表述了對(duì)規(guī)章許可設(shè)定權(quán)的“上位法”限制，即是指，規(guī)章許可設(shè)定權(quán)只能針對(duì)法律、法規(guī)未規(guī)定許可制度的事項(xiàng)。由此，在理解“是否尚未制定法律、法規(guī)”時(shí)，也可以明確是針對(duì)具體許可事項(xiàng)的，而不是針對(duì)抽象的領(lǐng)域。反之，如果理解成“整體領(lǐng)域說(shuō)”，那么將構(gòu)成對(duì)規(guī)章許可設(shè)定權(quán)的過(guò)度的、不正當(dāng)?shù)南拗啤?/p>

最后，從法的實(shí)效性角度看，“整體領(lǐng)域說(shuō)”并不適當(dāng)。《行政許可法》規(guī)定地方政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可，就是為了發(fā)揮地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的功能。賦予省級(jí)地方政府因應(yīng)時(shí)勢(shì)之需而通過(guò)規(guī)章設(shè)定行政許可的權(quán)力，具有十分重要的意義。18省級(jí)政府在行政管理工作中遇到地方性特殊問(wèn)題時(shí)，需要立即采取行政許可措施進(jìn)行管理，而法律、行政法規(guī)未作規(guī)定，又來(lái)不及或者不需要制定地方性法規(guī)，在這種情況下賦予省級(jí)政府一定的行政許可設(shè)定權(quán)是必要的。19如果按照“整體領(lǐng)域說(shuō)”來(lái)理解，則地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的功能將嚴(yán)重受限，《行政許可法》賦予地方政府規(guī)章的行政許可設(shè)定權(quán)將很大程度上失去法的實(shí)效性。一方面，從立法上說(shuō)，真正屬于法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)沒(méi)有立法的某個(gè)大的領(lǐng)域，例如鹽業(yè)管理領(lǐng)域，尚未立法的恐怕少之又少。如果理解為整個(gè)領(lǐng)域，則會(huì)嚴(yán)重壓縮了地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的空間，地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的功能將嚴(yán)重萎縮，相關(guān)法條也被虛置。另一方面，已經(jīng)制定出來(lái)的法律、法規(guī)，很多因?yàn)槟甏眠h(yuǎn)，往往滯后于時(shí)代發(fā)展、滯后于地方特殊需要，根本不可能考慮到相關(guān)行政許可事項(xiàng)的設(shè)定問(wèn)題。例如《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》就是國(guó)務(wù)院1990年制定的行政法規(guī)，其內(nèi)容全部是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思維下的行政管理?xiàng)l文，鹽的生產(chǎn)、銷(xiāo)售、運(yùn)輸基本上是國(guó)家專(zhuān)營(yíng)，何談行政許可的問(wèn)題呢？如果這些法律、法規(guī)不能夠得到及時(shí)修改，而省級(jí)政府即使有設(shè)定行政許可進(jìn)行行政管理的正當(dāng)需要，也不能通過(guò)地方政府規(guī)章來(lái)設(shè)定臨時(shí)性行政許可，地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的功能將喪失殆盡。

與“整體領(lǐng)域說(shuō)”相比，“具體事項(xiàng)說(shuō)”更加接近于法律條文的本來(lái)表述和理論上的一般認(rèn)識(shí)，同時(shí)，也能夠給發(fā)揮地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的功能創(chuàng)造更大的空間。例如，《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》當(dāng)中沒(méi)有規(guī)定關(guān)于行政許可的具體事項(xiàng)，所以地方政府規(guī)章可以在符合其他法定條件時(shí)設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。另外，即使法律、法規(guī)設(shè)定了某些行政許可事項(xiàng)，但對(duì)于其他行政許可事項(xiàng)，地方政府規(guī)章也可以在符合其他法定條件時(shí)設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。

不過(guò)，“具體事項(xiàng)說(shuō)”并非沒(méi)有缺陷。法律、法規(guī)沒(méi)有設(shè)定某項(xiàng)行政許可，并不代表法律、法規(guī)制定時(shí)沒(méi)有考慮過(guò)是否要設(shè)定該項(xiàng)行政許可。可能存在的情況是，制定法律、法規(guī)時(shí)考慮過(guò)是否要設(shè)定某項(xiàng)行政許可，但最終決定不能設(shè)定該項(xiàng)行政許可。如果法律、法規(guī)明確表明就某事項(xiàng)不予設(shè)定為行政許可，在這一情形下，因?yàn)榈胤秸?guī)章不能違反上位法的規(guī)定20，所以，盡管法律、法規(guī)沒(méi)有就某個(gè)事項(xiàng)設(shè)定行政許可，但地方政府規(guī)章仍然不能夠設(shè)定。此外，如果法律、法規(guī)沒(méi)有明確表明就某項(xiàng)事項(xiàng)不予設(shè)定為行政許可，此時(shí)作為下位法的地方政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)還要受制于上位的法律、法規(guī)的目的和原則。21如果地方政府規(guī)章設(shè)定某項(xiàng)行政許可將會(huì)違反上位的法律、法規(guī)的目的和原則，地方政府規(guī)章就不能夠設(shè)定。

由此，修正“具體事項(xiàng)說(shuō)”的表述應(yīng)該是，某一領(lǐng)域的上位法沒(méi)有設(shè)定某一行政許可事項(xiàng)，并且沒(méi)有明示排除對(duì)該行政許可事項(xiàng)的設(shè)定，并且不能從上位法的目的和原則推斷出排除對(duì)該行政許可事項(xiàng)的設(shè)定，該領(lǐng)域的地方政府規(guī)章可以在符合其他法定條件時(shí)設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。

四、對(duì)指導(dǎo)案例5號(hào)處理進(jìn)路的反思

（一）指導(dǎo)案例5號(hào)處理進(jìn)路的問(wèn)題及原因

指導(dǎo)案例5號(hào)采用“整體領(lǐng)域說(shuō)”，很可能產(chǎn)生該學(xué)說(shuō)阻礙發(fā)揮地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可功能的一系列問(wèn)題。盡管指導(dǎo)案例5號(hào)裁判要點(diǎn)1的表述進(jìn)行了嚴(yán)格限定，只針對(duì)鹽業(yè)管理領(lǐng)域的工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，但是對(duì)應(yīng)在裁判理由部分的表述，仍然留下了潛在的問(wèn)題。“根據(jù)《行政許可法》第十五條第一款、第十六條第三款的規(guī)定，在已經(jīng)制定法律、行政法規(guī)的情況下，地方政府規(guī)章只能在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定，不能設(shè)定新的行政許可。”這一表述，很有可能讓下級(jí)法院對(duì)其裁判邏輯做絕對(duì)化的理解，即，凡是就某個(gè)領(lǐng)域已經(jīng)制定了上位法的，不管其中是否設(shè)定行政許可事項(xiàng)，地方政府規(guī)章都一律不得設(shè)定任何行政許可。這樣的話(huà)，指導(dǎo)案例將會(huì)導(dǎo)致《行政許可法》對(duì)于地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的規(guī)定的實(shí)效性大打折扣。

指導(dǎo)案例5號(hào)裁判要點(diǎn)1體現(xiàn)出它對(duì)“就《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”采用了“整體領(lǐng)域說(shuō)”的理解，但這種理解并不適當(dāng)。由此產(chǎn)生的一個(gè)疑問(wèn)是，在指導(dǎo)案例5號(hào)中為什么會(huì)選擇這種理解呢？是純粹在法律邏輯上的選擇，還是帶有其他功能傾向？進(jìn)一步分析案例可以推斷出，指導(dǎo)案例5號(hào)采用“整體領(lǐng)域說(shuō)”的理解，從而否定地方政府規(guī)章設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的行政許可，可能是有一定主觀(guān)功能傾向的。

實(shí)際上，在指導(dǎo)案例5號(hào)當(dāng)中，提到了1995年國(guó)家部委規(guī)范性文件《國(guó)家計(jì)委、國(guó)家經(jīng)貿(mào)委關(guān)于改進(jìn)工業(yè)鹽供銷(xiāo)和價(jià)格管理辦法的通知》要求取消工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證制度。查閱該規(guī)范性文件，它表達(dá)其規(guī)范目的是，“為進(jìn)一步適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，積極穩(wěn)妥地改革現(xiàn)行工業(yè)鹽價(jià)格和供銷(xiāo)管理辦法，以保護(hù)大制鹽企業(yè)，同時(shí)也引導(dǎo)小制鹽企業(yè)合理健康地發(fā)展，鼓勵(lì)鹽業(yè)企業(yè)之間展開(kāi)公平合理地競(jìng)爭(zhēng)和鹽堿生產(chǎn)企業(yè)之間的聯(lián)合，降低鹽的生產(chǎn)成本，減少中間環(huán)節(jié)，降低流通費(fèi)用，進(jìn)而降低兩堿成本，增強(qiáng)兩堿產(chǎn)品在國(guó)際市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)力，促進(jìn)鹽堿兩個(gè)行業(yè)的良性循環(huán)，共同發(fā)展。”從這段話(huà)中，我們不難看出，其促進(jìn)鹽業(yè)市場(chǎng)發(fā)展、加強(qiáng)鹽業(yè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的行政目的。而且，取消工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證制度的直接目的是，為了“將現(xiàn)行工業(yè)鹽的計(jì)劃分配改為在國(guó)家總量計(jì)劃指導(dǎo)下的合同訂貨”。由此，我們可以發(fā)現(xiàn)，最高法院對(duì)法律規(guī)范看似純粹的解釋適用之下，實(shí)際上產(chǎn)生了一種鹽業(yè)發(fā)展的政策導(dǎo)向功能。取消工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，促進(jìn)工業(yè)鹽市場(chǎng)的發(fā)展，正符合促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的國(guó)家政策方向。

（二）指導(dǎo)案例5號(hào)處理進(jìn)路的重新考量

如果按照修正的“具體事項(xiàng)說(shuō)”來(lái)理解和適用《行政許可法》第15條第1款，《辦法》是否可以根據(jù)需要設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證這一行政許可？這會(huì)不會(huì)對(duì)指導(dǎo)案例5號(hào)的處理結(jié)論產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響呢？會(huì)不會(huì)推翻《辦法》不能設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證這一行政許可的結(jié)論，從而導(dǎo)致促進(jìn)工業(yè)鹽市場(chǎng)發(fā)展的功能傾向無(wú)法實(shí)現(xiàn)？下面就按照修正的“具體事項(xiàng)說(shuō)”對(duì)“就《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”的理解，重新梳理和分析案例中所涉及到的各項(xiàng)法律規(guī)范。

因?yàn)椤稐l例》并沒(méi)有規(guī)定任何行政許可事項(xiàng)，因此看起來(lái)《辦法》可以設(shè)定新的臨時(shí)性許可。分析《條例》，也看不到明確排除設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的表述。但是，《辦法》作為執(zhí)行性的下位法，不能違反作為上位法的《條例》，不能與之相互抵觸。22這意味著雖然上位法沒(méi)有設(shè)定具體許可事項(xiàng)，但地方政府規(guī)章不能夠任意設(shè)定許可事項(xiàng)，必須符合上位法的立法目的和立法原則。

案例中，《辦法》是否符合《條例》的立法目的呢？《條例》第3條規(guī)定，“鹽資源屬于國(guó)家所有，國(guó)家對(duì)鹽資源實(shí)行保護(hù)，并有計(jì)劃地開(kāi)發(fā)利用。國(guó)家鼓勵(lì)發(fā)展鹽業(yè)生產(chǎn)，對(duì)鹽的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)實(shí)行計(jì)劃管理。”第24條規(guī)定，“運(yùn)輸部門(mén)應(yīng)當(dāng)將鹽列為重要運(yùn)輸物資，對(duì)食用鹽和指令性計(jì)劃的純堿、燒堿用鹽的運(yùn)輸應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)保證。”計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下，需要進(jìn)行國(guó)家的全面控制，加強(qiáng)鹽業(yè)資源控制和計(jì)劃的目的顯而易見(jiàn)。但改革開(kāi)放后，運(yùn)輸不再完全國(guó)有化，則有必要加強(qiáng)控制，所以確立準(zhǔn)運(yùn)證制度是必然的選擇。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，按照《條例》的計(jì)劃與控制的立法目的，《辦法》堅(jiān)持通過(guò)工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的方式加強(qiáng)控制，保護(hù)國(guó)家的鹽業(yè)資源，豈非是理所當(dāng)然的？這樣來(lái)看，《辦法》與《條例》在立法目的上一脈相承，并不存在《辦法》違反《條例》設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的問(wèn)題。從地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的“上位法”限制角度看，《辦法》完全可以設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證這一行政許可。雖然如此，卻并不能就此當(dāng)然得出，《辦法》能夠設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的結(jié)論。

事實(shí)上，《辦法》與《條例》的立法目的都是與《行政許可法》的精神相背離的。《行政許可法》第13條規(guī)定了可以不予許可的事項(xiàng)。其中，“市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的”、“行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的”，可以不設(shè)行政許可。因?yàn)椤稐l例》并沒(méi)有具體設(shè)置許可制度，加上計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代背景下產(chǎn)生的規(guī)范內(nèi)容已經(jīng)被國(guó)家實(shí)際運(yùn)作所消解，因此，不需要通過(guò)法院否定其效力，需要的是對(duì)其進(jìn)行全面的立法修訂。而《辦法》中的工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證制度，則違反了《行政許可法》第13條，工業(yè)鹽的銷(xiāo)售和運(yùn)輸可以通過(guò)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)有效調(diào)節(jié)、可以通過(guò)事后監(jiān)督等方式加以解決，所以不需要設(shè)立工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證制度。23

而在程序性要求方面，現(xiàn)實(shí)中立法一直沒(méi)有修改，所以《條例》以及《辦法》違反了《行政許可法》第83條第2款要求清理與《行政許可法》不符的法律規(guī)范的規(guī)定；并且《辦法》也違反了《行政許可法》15條第1款設(shè)定許可期限超過(guò)一年應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)制定地方性法規(guī)的這一程序性限制。從而，《辦法》應(yīng)該按照《立法法》第88條由江蘇省人大常委會(huì)撤銷(xiāo)，或者由國(guó)務(wù)院改變或撤銷(xiāo)。在沒(méi)有得到撤銷(xiāo)之前，最高法院通過(guò)指導(dǎo)案例認(rèn)定對(duì)《辦法》設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的行政許可這一規(guī)范不予適用，是必要的。

可以看到，按照修正的“具體事項(xiàng)說(shuō)”能夠?qū)崿F(xiàn)指導(dǎo)案例5號(hào)促進(jìn)鹽業(yè)發(fā)展的功能性?xún)A向，同時(shí)，避免了對(duì)《行政許可法》第15條第1款“就《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”的不當(dāng)解釋。24

五、本文的研究結(jié)論

理解地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的“上位法”限制，應(yīng)當(dāng)采用修正的“具體事項(xiàng)說(shuō)”。即：某一領(lǐng)域的上位法沒(méi)有設(shè)定某一行政許可事項(xiàng)，并且沒(méi)有明示排除對(duì)該行政許可事項(xiàng)的設(shè)定，并且不能從上位法的目的和原則推斷出排除對(duì)該行政許可事項(xiàng)的設(shè)定，該領(lǐng)域的地方政府規(guī)章可以在符合其他法定條件時(shí)設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。這也就是對(duì)《行政許可法》第15條第1款“就《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”更為適當(dāng)?shù)慕忉尅Ｔ谀硞€(gè)領(lǐng)域的上位法沒(méi)有設(shè)定具體許可事項(xiàng)時(shí)，地方政府規(guī)章可以在不違背上位法的立法目的和立法原則的前提下，設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。但是這些臨時(shí)的具體許可事項(xiàng)，仍然不能與《行政許可法》第13條的規(guī)定相抵觸。如此一來(lái)，那些根據(jù)滯后于時(shí)代發(fā)展要求的上位法制定地方政府規(guī)章、設(shè)定臨時(shí)性的許可事項(xiàng)，就因?yàn)檫`反《行政許可法》而不具有合法性。對(duì)這樣的地方政府規(guī)章，法院在行政審判中不予適用。

最高人民法院通過(guò)發(fā)布指導(dǎo)案例，在某些時(shí)刻實(shí)際上能夠?qū)崿F(xiàn)某種公共政策功能。但是，實(shí)現(xiàn)這種功能目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)通過(guò)更為合理的法律解釋和適用來(lái)實(shí)現(xiàn)。指導(dǎo)案例5號(hào)所確立的裁判要點(diǎn)1能夠?qū)崿F(xiàn)促進(jìn)工業(yè)鹽市場(chǎng)發(fā)展的功能傾向，但可能導(dǎo)致地方政府發(fā)展中設(shè)定臨時(shí)性行政許可的正當(dāng)需要無(wú)法實(shí)現(xiàn)。25這是因?yàn)橹笇?dǎo)案例5號(hào)對(duì)“就《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”的理解采用了“整體領(lǐng)域說(shuō)”。未來(lái)可以發(fā)揮指導(dǎo)案例制度的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)26，通過(guò)發(fā)布新的指導(dǎo)案例對(duì)此加以糾正，轉(zhuǎn)而采用修正的“具體事項(xiàng)說(shuō)”。

注：

1有行政許可設(shè)定權(quán)的地方政府規(guī)章在《行政許可法》上專(zhuān)指省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，可以簡(jiǎn)稱(chēng)之為省級(jí)地方政府規(guī)章。

2參見(jiàn)《行政許可法》第12條。

3這里另外會(huì)涉及的問(wèn)題有為什么立法上只賦予省級(jí)地方政府規(guī)章許可設(shè)定權(quán)，為什么沒(méi)有賦予較大市的政府規(guī)章和部門(mén)規(guī)章許可設(shè)定權(quán)。對(duì)此問(wèn)題可參見(jiàn)沈福俊：《部門(mén)規(guī)章為什么沒(méi)有行政許可設(shè)定權(quán)——部門(mén)規(guī)章功能分析》，《政治與法律》2005年第6期。

4《江蘇省〈鹽業(yè)管理?xiàng)l例〉實(shí)施辦法》（2008年3月20日江蘇省人民政府第41號(hào)令修正發(fā)布并施行）。

5《行政訴訟法》第53條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照國(guó)務(wù)院部、委根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章。”

6參見(jiàn)《行政許可法》第16條第3款。

7《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》（1990年3月2日中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院令第51號(hào)發(fā)布并施行）。

8在《行政許可法》第15條第1款當(dāng)中，地方性法規(guī)設(shè)定行政許可的“上位法”是法律、行政法規(guī)，省級(jí)地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的“上位法”是法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)。

9唐明良：《寬嚴(yán)之間：地方性法規(guī)行政許可設(shè)定權(quán)的邊界》，《法制日?qǐng)?bào)》2004年11月18日。

10唐明良、盧群星：《地方性法規(guī)的行政許可設(shè)定權(quán)——對(duì)〈行政許可法〉第十五條第一款的解讀及其他》，《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2005年第4期。

11工業(yè)鹽在工業(yè)上的用途很廣，是化學(xué)工業(yè)的最基本原料之一。基本化學(xué)工業(yè)主要產(chǎn)品中的鹽酸、燒堿、純堿、氯化銨、氯氣等主要是用工業(yè)鹽為原料生產(chǎn)的。

12許安標(biāo)等：《〈中華人民共和國(guó)行政許可法〉釋義及實(shí)用指南》，中國(guó)法制出版社2003年版，第101頁(yè)。

13需要特別說(shuō)明的是，這里僅僅是說(shuō)把工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)作為許可法上的特定“事項(xiàng)”來(lái)理解具有可行性，而不是說(shuō)根據(jù)這種理解工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)制度就具有許可法上的合法性。

14參見(jiàn)《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》。

15唐明良、盧群星：《地方性法規(guī)的行政許可設(shè)定權(quán)——對(duì)〈行政許可法〉第十五條第一款的解讀及其他》，《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2005年第4期。

16潘榮偉：《規(guī)章的行政許可設(shè)定權(quán)》，《行政法學(xué)研究》1998年第1期。另可參見(jiàn)，羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第183頁(yè)。馬懷德：《行政許可制度存在的問(wèn)題及立法構(gòu)想》，《中國(guó)法學(xué)》1997年第3期。

17鄭瑞虹、王東風(fēng)：《論行政許可設(shè)定權(quán)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2000年第6期。

18楊解君：《〈行政許可法〉的創(chuàng)舉與局限》，《法學(xué)》2003年第10期。

19張春生、李飛主編：《中華人民共和國(guó)行政許可法釋義》，法律出版社2003年版，第73頁(yè)。

20根據(jù)《立法法》第87條的規(guī)定，下位法不得違反上位法，不得與上位法抵觸。

21《立法法》第73條第2款第1項(xiàng)規(guī)定了作為執(zhí)行性的立法，地方政府規(guī)章必須根據(jù)上位法加以制定。

22根據(jù)《立法法》第87條的規(guī)定，下位法不得違反上位法，不得與上位法抵觸。《立法法》第73條第2款第1項(xiàng)規(guī)定了作為執(zhí)行性的立法，地方政府規(guī)章必須根據(jù)上位法加以制定。

23需要指出的是，《行政許可法》第13條并不是一種禁止性的規(guī)定，但法院為了實(shí)現(xiàn)促進(jìn)工業(yè)鹽市場(chǎng)發(fā)展的政策功能目標(biāo)，可以援引該條款作為實(shí)體性的說(shuō)理。事實(shí)上，作為指導(dǎo)性案例其實(shí)它更加側(cè)重的是實(shí)體性的說(shuō)理，而不是回避實(shí)體問(wèn)題的程序性處理。以此才能彰顯指導(dǎo)性案例的某些特殊功能，例如在這個(gè)指導(dǎo)案例中可能就體現(xiàn)了公共政策功能。至于程序上的處理，對(duì)這個(gè)案件本身并不構(gòu)成難題。

24如果按照指導(dǎo)案例5號(hào)對(duì)《行政許可法》第15條第1款“就《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”的不當(dāng)解釋?zhuān)床捎谩罢w領(lǐng)域說(shuō)”，還會(huì)得出《辦法》與《條例》相抵觸的觀(guān)點(diǎn)。因?yàn)椤稐l例》事實(shí)上沒(méi)有設(shè)定任何行政許可事項(xiàng)，所以這在某種程度上意味著肯定了《條例》對(duì)鹽業(yè)管理許可設(shè)定的一般禁止。如果這被絕對(duì)化為任何領(lǐng)域尚未設(shè)定許可事項(xiàng)的上位法都是對(duì)下位法設(shè)定行政許可的一般禁止，那后果將很?chē)?yán)重。

25事實(shí)上，即使在工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證領(lǐng)域，也存在著設(shè)定許可的合理需要空間。有新聞報(bào)道表明，如果準(zhǔn)許工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的許可，就能加強(qiáng)控制運(yùn)輸和銷(xiāo)售，這對(duì)于區(qū)分工業(yè)鹽和食用鹽的運(yùn)輸和銷(xiāo)售渠道是有意義的，從而有利于防止工業(yè)鹽假冒食用鹽。參見(jiàn)吳睿鶇：《“毒鹽”根子在監(jiān)管》，《湖北日?qǐng)?bào)》，2012年2月3日第3版。不過(guò)這將涉及到實(shí)現(xiàn)行政目的之手段的比例原則衡量問(wèn)題，本文不在此展開(kāi)。但這至少可以作為一個(gè)例證，說(shuō)明地方政府具有很多設(shè)定臨時(shí)性行政許可的正當(dāng)需要。

26指導(dǎo)性案例的作用與法條、司法解釋的不同就在于指導(dǎo)性案例所體現(xiàn)的具體時(shí)間和具體領(lǐng)域。指導(dǎo)性案例在特定時(shí)間、特定領(lǐng)域能夠確立一種具體的解釋作為指導(dǎo)。但隨著時(shí)間或領(lǐng)域的轉(zhuǎn)換，根據(jù)需要指導(dǎo)性案例可以重新確定一種解釋。關(guān)于指導(dǎo)性案例的獨(dú)特功能，參見(jiàn)王亞新：《一審判決效力與二審中的訴外和解協(xié)議——最高法院公布的2號(hào)指導(dǎo)案例評(píng)析》，載《法學(xué)研究》2012年第4期。

（責(zé)任編輯：）

A

1005-9512（2013）02-

李文海，浙江大學(xué)光華法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)博士生。