商業秘密權利邊界之廓清

王 駿

引 言

商業秘密是企業重要的無形資產。任何一個企業，無論規模大小、歷史長短，都或多或少擁有自己的商業秘密。在競爭日益激烈的市場經濟中，這些具有獨特價值的商業秘密對企業而言至關重要。掌握商業秘密的是人，尤其是研發人員、高級管理人員、直接接觸的員工等，所以，商業秘密的保護策略幾乎都是針對“人”而展開，其中最具代表性的就是簽訂競業禁止協議、保密協議以及禁令救濟。此外，信息公開制度，如上市公司信息披露制度賦予了股東等的知情權，而要求公開的信息中很可能包含商業秘密，這為企業保護商業秘密增添了難度，企業難免會對公開內容進行限制。當然，企業也會采取各種物理保護方式。上述策略看似對商業秘密提供了廣泛的保護，然而，當作出侵權認定時，法院往往因為保護范圍界定過于寬泛而認定無效，最終企業并未切實維護自身利益。主要表現在：（1）許多企業并未對自己的商業秘密作出過明確界定，致使糾紛發生時無法認定這就是該企業的商業秘密；（2）多數企業在證明有侵犯商業秘密的情形時，由于平時缺乏證據意識，造成舉證不能，致使難以認定侵權行為的存在；（3）很多企業忽視勞動合同約定條款的簽訂，或雖然簽訂了約定條款，但屬于泛泛而談，無法實際操作，或企業不履行該約定條款，爭議一旦發生，形成無據可依的局面。

多年以來，理論界與實務界在商業秘密保護問題上，取得的成果可謂不少，尤其在企業保護商業秘密的策略方面，更是提出了很多建設性的意見和建議，如推崇構建立體的風險管理策略。①高榮林：《商業秘密的風險管理策略》，載《西部法學評論》2010年第2期，第62～73頁。但是，商業秘密與任何知識產權一樣，都存在保護與限制的問題，在“強保護”與“弱保護”理念上需要審慎思考。商業秘密保護中存在諸多利益需要協調，如果能守望利益邊界，當然不會發生沖突，但問題是，利益邊界難以確切劃定。一味地羅列組合并實施各種保護手段，并不代表這些手段能行之有效。例如，當出現商業秘密與表達自由的沖突時，禁止令的保護策略就可能得不到法院的支持。②萬志前：《商業秘密與表達自由的協調》，載《科技與法律》2006年第4期，第62頁。

問題的癥結在于商業秘密的權利邊界具有不確定性，與同屬知識產權的專利權、商標權、著作權有著顯著不同。前者不能公開其具體內容，故無法借助公示制度確定相應客體的范圍。例如商業秘密、技術秘密、行業秘密等未公開的信息，是一種以秘密性的存在為其價值依據的特殊信息。③鄭成思：《知識產權法 (第二版)》，法律出版社2003年版，第397頁。相反，專利和商標通過核準方式、著作權通過公開發表方式公示了權利邊界。商業秘密一般僅在因侵權行為發生的糾紛中才可能真正劃分出權利的界限。對于這種邊界不甚清楚的權利，除了侵權救濟外，還應以反不正當競爭法作為保護機制，通過侵權法和反不正當競爭法的規制，在爭議發生后反向確定權利邊界。④吳民許：《試論知識產權權利邊界的確定方法》，載《科技與法律》2009年第3期，第95頁。但問題是，這種反向確定的主體是法院而非企業，企業要想切實有效保護自身的商業秘密，決不能將廓清權利邊界的時間推后至司法審判過程中，否則很可能因為前面的保護漏洞而功虧一簣。

所以，務實的態度應是：企業應在日常管理中盡可能廓清商業秘密的權利邊界，并將其貫徹到保護策略中去，以期在糾紛發生時取得主動。同時，因為邊界不清緣起于企業與他方存在諸多利益沖突，所以，企業在保護商業秘密的過程中，一定要高度關注可能出現的各種利益沖突，盡力厘清沖突中的爭議點。只有通過利益平衡完善的策略，才能很好地兼顧各方利益主體的訴求，從而不但能有效維護企業自身利益，而且能將其他群體的利益以及公共利益最大化。

我國《反不正當競爭法》第10條第3款對商業秘密的界定與《TRIPS協定》、國外立法表述基本一致。就筆者目前所掌握的資料來看，美國判例法、日本司法實踐等都對商業秘密的構成要件形成了較為成熟的規則，可以為我們廓清商業秘密權利邊界提供借鑒。這一通過構成要件進行的廓清，主要立足于商業秘密權利人一方，強化作為一種財產權利的“可識別性”。而就競爭者一方（包括可能在職或離職員工從事競業）來說，可能存在的抗辯理由是廓清權利邊界的又一路徑，諸如厘清商業秘密與員工的知識與技能，闡釋何為“使用”了商業秘密等。最后，在信息公開等問題點上，主要涉及的是商業秘密保護與公共利益間的平衡，也需要特別留意。

一、基點：“三性”之確定與證明

通常，可以將我國商業秘密的構成要件歸納為“三性”：“秘密性”、“價值性”和“管理性”。確定與證明此“三性”是廓清商業秘密權利邊界的基點。但事實上，很多企業并不重視該“三性”，經常出現的誤區是：為圖省事或貪大求全，沒有對商業秘密構成要件展開充分研究，對自己到底有哪些秘密點需要保護并不十分清楚，抱著“撒網抓魚”的觀念，將所有的信息都作為秘密點。這樣的結果是，戰線過長，難免顧此失彼，破綻百出，該保護的保護不了。因此，要廓清商業秘密權利邊界，“三性”之確定與證明是首要的。

（一）秘密性

“秘密性”是指“不為公眾所知悉”，簡稱“非公知性”。最高人民法院2007年發布的《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對“公眾”的解釋是“所屬領域的相關人員”。商業秘密的價值性體現在市場競爭中，具有該信息的企業在同行競爭中擁有一定優勢，因此，就經營信息而言，“所屬領域”理所當然是指“所處行業”。但是，對技術信息來說，存在到底是按照技術領域還是行業來劃定的問題。本文認為，在商業秘密范疇內，還是應考慮競爭所處行業而非技術領域?！肮姟钡姆秶纱说靡匀Χǎ海?）是指同行業人或內行人，否則不會產生商業競爭關系；（2）不是指除了權利人以外的所有同行或內行人，幾個主體同時擁有某項商業秘密的情況是存在的，只要各自采取了保密措施；（3）是指同行業或內行中的一般人或多數人，如果被一般人或多數人知悉，就失去了秘密性。

按照《解釋》的規定，“不為公眾所知悉”包含了“普遍知悉”與“容易獲得”。只要滿足其中任一情形，就應認定信息已為公眾所知悉。因此，所謂“不被公知”，是指不特定的人如果不使用不正當的手段，就不能得知的狀態。⑤陳愛華：《日本關于商業秘密構成要件的認定》，載《知識產權》2012年第12期，第93頁?！捌毡橹ぁ钡闹饕侵福和ㄟ^公開出版物的公開和通過公開使用的公開。需要指出，就公開出版來說，如果獲取渠道非常規或獲取成本明顯高于一般成本，就不能說“容易獲得”。公開使用的后果是可能使競爭者通過反向工程得到該信息，一旦被公開，該信息也就喪失了秘密性。所謂“容易獲得”，是指該領域內的大多數人通過正當途徑可以輕易知悉該信息的一種可能性。

根據“誰主張，誰舉證”的原則，商業秘密權利人需要舉證證實“非公知性”。但是，“非公知性”是否定性問題，難以通過直接證據從正面予以證明，此即古羅馬法中“否定無需證明”的規則。因此，不應當要求權利人對“非公知性”承擔舉證責任。“非公知性”的反面是“公知性”，這一肯定性問題恰恰是需要侵權人舉證的，這樣，證明“非公知性”的責任事實上在侵權人一方。這就提示作為權利人的企業，只需安心保護商業秘密，不必為“秘密性”的證明傷腦筋。

（二）價值性

《反不正當競爭法》第10條第3款規定了“價值性”為商業秘密的構成要件，即“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”。判斷信息是否具有商業價值，應該從該信息是否能夠為企業帶來經濟利益、是否具有實用性等方面考慮。判斷是否具有經濟利益，可以從該信息在業務中的利用價值、與其他信息的關系、喪失該信息的后果等方面考察；判斷信息的實用性，可以從信息是否能被企業實際使用于生產或經營著手，如果只能提供間接的但有益的幫助，即便不能直接用于生產經營，仍應當認定具有實用性。例如，階段性的技術成果，雖然不能直接用于生產經營，但它是企業進一步開展研究工作的基礎，對技術成果的最終完成具有重要作用，應被認定為具有實用性。

商業秘密的價值可以是已經存在的或將來實現的：對于已經投入使用的商業秘密，其價值性是實際的，可以用數據計算，即可以體現為利潤，也可以表現為一種競爭優勢；對尚未投入使用的商業秘密，其具有潛在的價值，可以通過關聯數據予以說明。

就實用性而言，具體性和確定性是其核心。首先，商業秘密必須是一種具體的可以據以實施的方案或形式，不能是單純的構想、大概的原理和抽象的概念。而且，確定具體性要求的目的還在于區分商業秘密與一般知識和經驗，以免妨礙他人勞動權的行使，這一點后面還會重點論及。抽象的原理或觀念漫無邊際，如果作為商業秘密進行保護，無疑會束縛他人手腳，不利于社會進步。其次，確定性要求明確說明商業秘密由哪些信息組成、各組成部分的關系、該信息與其他相關信息的區別、如何付諸實施等。

價值性要件對企業的重要意義在于：價值性不但是認定商業秘密所必需，還是頒發禁令的條件，更是將來確認賠償數額的依據。

通常來講，只要被告使用了原告的商業秘密，就可以直接認定所涉信息具有價值性。這里的“使用”，不僅包括完整地、原封不動地“直接”使用行為，還包括“間接”利用來加速自己的研發，節約研發成本的行為。就已經使用的商業秘密而言，其一，權利人通過使用獲利是證明價值性的直接方法，如擁有許可使用費的收入來源等。由此，企業應妥善保存自己使用商業秘密獲利的證據。其二，即使尚未通過使用獲利，但如果能證明缺失該信息就無法生產出這樣的產品，也應證實其價值性。對于該證明所需核心證據，企業也應小心留存。

相對復雜的是證明信息具有潛在價值。價值性要求商業秘密不僅對所有權人具有價值，而且對競爭者或其他可能基于使用而受益的人具有商業價值。⑥黃武雙：《美國判例法：商業秘密價值性的確定與證明》，載《電子知識產權》2010年第12期，第89頁。例如，MAI Systems Corp.v.Peak Computer,Inc.案⑦991 F.2d 511, 61 USLW 2633, 1993 Copr.L.Dec.P27,096, 26 U.S.P.Q.2d 1458.中，原告稱，客戶數據庫是自己花了數年時間收集的有價值的數據，使得原告自己可以基于客戶的特別需求，為客戶專門定制服務合同和價格，因而構成商業秘密。二審法院支持了上訴人（一審原告）關于客戶數據庫構成商業秘密的觀點。其主要理由為，客戶數據庫具有潛在的經濟價值，因為它可以指導諸如被上訴人（一審被告）這樣的競爭者針對那些已經使用上訴人（一審原告）計算機系統的潛在客戶制定銷售策略。該案對指導企業保護類似客戶名單等類經營信息提供了指導。企業在保護尚未投入使用的經營信息時，應特別注意收集競爭者與自己業務的交叉集證據，同時，還應掌握該交叉集與所要保護信息的關聯性證據。而要收集固定上述證據，就要求企業不能僅埋頭“做自己的業務”，還要時時關注業內競爭對手“在干什么”，否則，一旦出現糾紛，恐怕難以證明這種“客戶名單”對被告具有“潛在價值”。

此外，作為補救，即使無法適用前述方式確定價值性，還可以通過為該信息投入的精力、時間和金錢來證明其價值性。這說明，企業在研發某種信息過程中，一定要重視保留以“人小時”為單位的人力、時間投入和以貨幣單位表現出的金錢投入記錄，以備不時之需。因為即便競爭者通過反向工程獲取了相同信息，但只要對方獲取信息也要投入巨大成本，自己的信息仍不失為具有價值性。

對于具有價值性的信息，企業還應及時委托商業價值評估機構進行價值評估，該評估是認定信息價值量大小的重要證據形式，我國法院也基本上依靠該種評估（可能是訴訟中評估）結論來確定價值量的大小。

最后，需要指出的是，如果利用某種信息后能否獲得經濟利益并不明確，或者利用某信息所獲得的經濟利益與利用已處于公共領域的知識或容易獲得的知識所獲得的經濟利益并無實質差異，就不能認為該信息具有價值性。這也提示企業，完全可以通過價值性要件將本不需要特別保護的某些信息從商業秘密中剔除。

（三）管理性

各國確定商業秘密構成時，都會考察權利人對保密信息所采取保密措施的情況，我國也不例外。不但如此，權利人還必須舉證證明自己已經采取的保密措施實施情況。否則，商業秘密權難以認定。反觀專利、商標和著作權制度，權利之存在并不依賴于是否采取保密措施。采取保密措施這一要件即是所謂“管理性”。問題是，達到怎樣程度的管理才符合管理性要件的要求？

企業是理性“經濟人”，不可能要求其采取成本高昂的保密措施，否則就背離了“經濟人”追求經濟利益最大化的理性目標。所以，理性的“管理性”要求只能是采取“合理的”或者說“適度的”而非“萬無一失”的保密措施。美國著名的E.I.du Pont de Nemours & Co.v.Christopher一案⑧431 F.2d 1012, 1066 U.S.P.Q.(BNA) 421 (5th Cir 1970), cert.denied 400 U.S.1024 (1971), reh.denied 401.U.S.967 (1971).就是例證。法院認為，杜邦公司在施工現場砌了圍墻就是采取了合理的保密措施， 而不能要求杜邦公司在施工現場加蓋頂棚以防他人從空中偷窺才算保密措施到位。

具體來講，對于企業外部人員，合理措施意味著“控制他人接觸信息”。比如，即使未公開某產品的制造方法，但如果對生產車間的進出毫不設檢，就不能認為采取了合理措施。對于需要接觸、知曉信息的企業內部人員，就不能采取上述標準而只能對其課以保密義務”來加以控制了。這就要求權利人以明確具體的方式告知內部人員知曉，強化信息的可區分性，如對相關文件以特殊符號和字樣標示等。所以，判斷是否對內部人員采取了合理保密措施，兩個方面須臾不可少：一是是否設定了保密義務；二是對保密信息是否進行了特定化，即明確告知義務人。我國的很多企業往往只注意了第一方面，對第二方面置之不理，以為特定化會使保密對象范圍縮小，不特定化秘密信息保護面更廣，這種思維和做法應予摒棄。

另外，既然權利人對保密措施的實施負有舉證責任，那企業就應在采取保密措施的同時固定、保留相關證據，以備不時之需。

二、內部關鍵點：商業秘密與員工知識、技能的界分

我國企業大多與員工簽訂競業禁止協議，嚴防其離職后從事相關競爭活動。這種做法倍受理論界與實務界推崇。而且，這一方式也有法律依據，即《勞動合同法》第23、24條。對企業而言，上述規定不啻于“尚方寶劍”，相當多的企業無限制地擴大所謂“商業秘密”的范圍，并不加區分地將競業禁止協議適用于所有員工，形成事實上對“商業秘密”過寬和過強的保護，這種做法嚴重背離了競業禁止立法維護正常競爭秩序和社會公共利益的初衷，最終不可能有效保護企業自身真正需要保護的商業秘密。

就商業秘密研究現狀來看，至少一半以上的論文都是關于競業禁止的，且多是從利益平衡的視角進行展開?？梢?，學界對這一領域相當重視。研究結論集中表現在：企業在簽訂競業禁止協議時，應充分注意商業秘密權與員工自由擇業權這種勞動權的沖突。一方面，不能只強調保護商業秘密，這不利于員工的自由流動，知識、技能的傳播和社會經濟的發展；另一方面，也不能過于偏向員工的自由擇業權，否則原企業的商業秘密得不到很好保護，會極大挫傷企業研發的積極性，最終仍會阻礙技術進步和社會經濟發展。因此，要完善細化競業禁止的范圍、時間和地域，規定給予員工一定數量的補償金，明確違約金的計算方法等。這些策略，都是為了“平衡”上述利益沖突，這是值得肯定之處?？墒?，利益平衡固然重要，但對于競業禁止來說，最關鍵的還不在于此，而是商業秘密與員工知識、技能的界分。

美國相關法律和實踐對待競業禁止協議的態度值得我們重視。例如，加州《營業與職業法典》第16600條規定：“所有的合同，在限制任何人從事合法職業、貿易或者限制離職雇員競爭的意義上，屬于無效?！痹诿绹痉▽嵺`中，禁止或者限制雇員競爭的競業禁止協議，通常得不到法院的支持。⑨轉引自李明德：《美國的競業禁止協議與商業秘密保護及其啟示》，載《知識產權》2011年第3期，第3，4頁。這是基于強有力的公共政策考慮，不能支持某種讓一個人喪失生計的協議。自由流動和由此產生的競爭，是經濟繁榮所必需。因此，只有當競業禁止協議的條款與維護雇主商業秘密一致時，才能得到法院的支持。換言之，競業禁止協議不是泛泛阻止雇員擇業的協議，而只在防止披露和使用商業秘密的時候才有其意義。或者說，競業禁止協議是用以保護商業秘密的，不是拿來阻礙自由擇業和競爭的。這一點，被我國許多企業甚至專家誤讀。

既然競業禁止協議的意義在于保護商業秘密而非阻礙擇業，那么，就有必要對協議中所涉商業秘密作出合理解釋。而解釋的關鍵點，就在于商業秘密與員工知識、技能的界分。

在日本，學者們認為，只用人類頭腦來加以記憶的，只有人是該信息的載體的，該信息便不能稱之為商業秘密。由此，技能等與人格密不可分的信息和“隱形知識”，其內容不能傳遞給他人知曉，缺乏締結使用許可合約的前提條件，不能稱為商業秘密。因此，商業秘密具有“人格上的獨立性”。⑩陳愛華：《日本關于商業秘密構成要件的認定》，載《知識產權》2012年第12期，第97頁。通常來講，區分商業秘密與員工的知識、技能并非難事，因為多數情況下都是企業向員工披露某項信息，員工由此承擔保密義務，此時區分相對容易。但有時是員工在其工作過程中，開發了某些產品，具備了一些知識，此時，企業就得充分證明自己擁有商業秘密，員工承擔著保密義務。與此相應，就得界定相關信息何為商業秘密，何為員工的知識、技能。例如，美國判例確立了以下區分標準：一是將信息劃分為一般性信息和特殊性信息，在特殊的商業經營上并在長期雇傭關系中發展而來的特殊信息屬于雇主的商業秘密；二是根據所有人是否在雇傭關系中禁止雇員使用信息來確定是否是商業秘密；三是根據雇員的能力判斷是否是商業秘密。如果雇員在進入雇主的企業工作之前已經掌握了大量相關的知識、經驗和技能，則不能認定為是雇主的商業秘密。[11]劉丹冰、鄭輝：《勞動關系中商業秘密保護的利益平衡分析》，載《電子知識產權》2010年第8期，第57頁。我國法律并無這方面的明確規定，有關反不正當競爭的司法解釋也只是籠統地規定商業秘密不屬于所涉信息范圍內的人的“一般常識或者行業慣例”，但仍有可資參考的規定。例如，《專利法》第6條第1款指出：“執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造為職務發明創造。”《專利法實施細則》第12條將“在本職工作中作出的發明創造”、“履行本單位交付的本職工作之外的任務所作出的發明創造”、“退休、調離原單位后或者勞動、人事關系終止后1年內作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關的發明創造”作為“執行本單位的任務所完成的職務發明創造”?！吨鳈喾ā返?6條也有類似規定。

此外，為了解決員工在勞動合同存續期間完成的智力成果的歸屬，以免出現糾紛，企業不妨與員工簽署相關智力成果的歸屬合同。例如我國《專利法》第6條第3款就有“利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造，單位與發明人或者設計人訂有合同，對申請專利的權利和專利權的歸屬作出約定的，從其約定”的規定。如IBM公司就要求員工簽署一份“有關信息、發明及著作物的同意書”，規定只要是員工從內部取得若干機密信息或是從以前員工的創作物中獲取若干信息來完成與IBM有關研發項目的成果，以及因執行職務或為公司業務而產生的成果，都應該將這些成果移轉給IBM公司。[12]榮曉輝：《國外企業的知識產權管理模式》，載《中國創業投資與高科技》2004年第12期，第27頁。IBM公司上述同意書可能有“霸王條款”的成分，但這不妨礙其參考價值。本文的觀點是：在對商業秘密與員工知識、技能作出合理界分的基礎上，企業應該與員工簽署智力成果的歸屬合同，將責任范圍加以明晰。尤其是在界分難以確定時，簽訂該合同的作用就更不言而喻了。

三、外部關鍵點：侵權“使用”的判斷與證明

為了應對商業秘密權利邊界不確定性的難題，各國司法實踐均從企業外部著手，以反不正當競爭的方式規制侵權“使用”行為，以期為厘定商業秘密權利邊界助益。我國《反不正當競爭法》第10條第1、2款對此就有明確規定。

對于“使用”的判斷，存在很多難點，國內尚缺乏實務經驗，系統的理論研究更少。美國判例法相關規則較為系統和完整，值得認真思考和借鑒。[13]黃武雙：《美國判例法：商業秘密“使用”的判斷與證明》，載《知識產權》2010年第6期，第101～106頁。在美國判例法上，“使用”被區分為直接使用與間接使用，前者是指完整地、原封不動地使用他人商業秘密，后者則主要表現為利用他人商業秘密獲得競爭優勢或造成原告的損害。在直接使用中：（1）不考慮商業秘密占被告總體技術的比例。只要被告使用的諸多技術中有一項屬于原告完整的商業秘密，就構成直接使用。法院認為，是否造成原告無法挽回的損害威脅，并不取決于侵權秘密的數量。（2）直接使用不要求被告實際銷售產品。法院強調，將商業秘密用于內部實驗也構成直接使用。（3）只要能降低研發成本就可能成立直接使用。（4）利用商業秘密引誘原告客戶的行為可以認定為直接使用。（5）被許可人超期或超越限制領域使用商業秘密也構成直接使用。

間接使用的判斷則復雜許多。美國多數法院運用較為成熟的“實質相似”規則，少數采用專利法上的“等同原則”。認定是否“實質來源”于原告商業秘密，考察要點包括：（1）所屬領域技術的“擁擠”程度。該領域越是擁擠，“相似性”意義就越小。法院認為，制造、測試同類產品的競爭者所使用的技術難免不相像，如果被告使用的諸多技術中只有極少數與原告相像，并不能證明原告擁有商業秘密以及被告侵權。（2）商業秘密在被告產品中的貢獻度。顯然，貢獻度越小，認定“實質來源”的可能性越小。（3）既有產品的公開標準。如果某產品必須符合已經公開的某項標準，則該產品在外觀與功能上的相似性并不會侵權。（4）原告保密措施的嚴密度。原告采取的保密措施越嚴密，越有利于認定實質來源關系。（5）被告是否以該秘密為研究起點。即使商業秘密只被作為研發起點或指引，也構成侵權。（6）是否使用原告“消極的商業秘密”。被告使用的原告信息中，包含了原告所總結的屬于多余和不起作用的信息，仍然侵犯了原告的商業秘密。

在證明程序上，應先由原告提供充分證據證明被告有機會接觸其商業秘密，被告使用的商業秘密與原告一致或實質相似；之后，由被告舉證自己并未使用原告的商業秘密。對于直接使用來說，因為是完整地、原封不動地使用他人商業秘密，被告需要自己的研發團隊全部由未接觸過原告商業秘密的人組成。即使是間接使用，被告也得舉出獨立研發或反向工程的證據，最關鍵的便是獨立開發的記錄。對于原告來講，則主要應參考上述判斷“使用”的要點，獲取、留存并提供相關證據。

商業秘密“秘密性”的特點決定了原告不太容易取得侵權證據。而且，商業秘密案件專業性很強，如果原告自己取證，對取證方向和范圍的把握有一定難度，可以適當委托律師、調查公司進行取證。此外，救濟策略還包括：（1）可以通過公證機關進行證據保全，這是訴前準備的重要環節。例如，原告上海某購物公司發現員工陳某與競爭對手某貿易公司存在非正常往來。原告在將其開除后，向上海市公證處提出證據保全申請，在公證人員的監督下，原告技術人員當場提交電腦硬盤一個并安裝在公證處電腦上，通過該電腦將該硬盤的第二邏輯分區中“Exchange”文件夾中相關數據備份刻錄至光盤中，并封存了光盤。訴訟中，原告將該光盤作為主要證據。法院認為，該光盤是經公證機關保全過的，確認其證明力，原告最終勝訴。[14]劉為念、錢光文：《侵害商業秘密 電子郵件作證 黃埔法院判決侵害者賠償原告經濟損失》，載《人民法院報》2006年4月14日。（2）申請法院進行訴前證據保全。當然，前提是應提供證據線索。通過證據保全，不但能固定相關證據，而且有利于確定合理的損害賠償金額。（3）利用訴前禁令盡量阻止商業秘密外泄。對商業秘密來講，維持其秘密性是第一位的，損害賠償是相對次要的。訴前禁令的作用正在于及時制止即將或正在實施的侵權行為。但訴前禁令有時間限制，權利人獲得訴前禁令后必須在一定時間內起訴，否則該禁令將被解除。（4）申請訴前財產保全。上述訴前救濟多管齊下，既能制止侵權，又能保全證據，且有利于勝訴后獲得充分的賠償。

結 語

除了上述需要厘清的權利邊界外，商業秘密，尤其是其中的經營信息與企業應當公開的數據信息緊密相連，不易區分，涉及到商業秘密保護與公眾利益的平衡問題。如上市公司信息披露義務與商業秘密保護的沖突、消費者知情權與商業秘密保護的沖突、行政許可中信息公開的商業秘密保護等。這些問題牽涉不同領域，不可能對所有領域適用統一的商業秘密邊界標準。這就要求我們在實踐中必須把握好商業秘密保護與公眾利益保護的平衡點。