商標侵權標準“兩立”的矛盾解析

張 朋

當前世界主要國家和有關國際公約關于商標侵權的標準主要有兩個：一是混淆可能性標準，二是淡化標準。 前者適用于一般商標受到侵害的情形，而后者適用于馳名商標受到侵害的情形。馳名商標受到侵害的情況則比一般商標要復雜一些，馳名商標與特定商品之間的聯系不僅限于被混淆，而且還有可能被沖淡，甚至被惡意扭曲。雖然從理論上講，商標無論馳名與否，其與特定商品之間產生的聯系沒有本質區別，都存在被混淆或者被沖淡、丑化的風險，但由于商標為社會公眾知曉度不同，其被侵害的情形就會有所差別。在市場競爭環境下，一般商標為持有人帶來的利益處于一般水平，他人冒用商標利益驅動不足：一則冒用他人商標可能面臨侵權指控，二則若自身商品質量較好，冒用他人商標實際是為他人品牌知名度提高作貢獻。因此，一般商標被他人混淆的可能性較低，淡化的風險就更低。馳名商標則不同，既有可能被他人混淆，也有可能被淡化，對馳名商標被侵害時提供的保護必然與一般商標有所不同。馳名商標被侵權的情況比較復雜，在很多情況下，他人未經許可擅自使用馳名商標，消費者知假買假，并不會產生混淆，但確實損害了馳名商標人的利益。在這一背景下， 1923年德國法院就4711香水案率先提出了淡化理論①［英］菲德里克·毛里德：《馳名商標在非競爭性商品上的保護》，陳學文譯，載《知識產權研究（第一卷）》，中國方正出版社1996年版，第26頁。。1927年，美國學者佛蘭克·斯科特教授在哈佛法學評論中正式提出了著名的淡化理論，認為“商標淡化”在于“逐漸分散和消磨其識別性”，后來又逐漸發展為包括馳名商標被弱化、丑化或者退化。如何科學合理認識這兩個侵權判定標準，一直在商標法理論界有所爭執。在商標法理論中，商標使用是商標法理論的一個法律事實，商標法律關系的產生、變更、終止，在商標使用模式下具有特別重要的基礎作用。然而，侵權標準與商標使用到底存在什么樣的聯系，商標使用在商標侵權標準的確定和適用中占據何種地位、起到何種作用，當前學界較少論及。因此，為了準確理解二者的關系和正確適用侵權標準，需要就此作出認真的研究和探討。

一、商標侵權標準存在的問題

（一）學界關于商標侵權標準與商標使用關系的分歧

澳大利亞學者Dogan和Lemley認為，商標侵權的前提是被告已將侵權標記投入使用，只有其使用行為被認定為商標使用，才具有侵犯商標權的可能。在此基礎上，才能采取“混淆可能性”標準對是否侵權進行判定。如果被告的行為并不構成商標使用，商標侵權的基礎未能成立，就無法認定侵犯他人商標權。Dinwoodie 和 Janis 則認為，商標使用只是在商標專用權利獲得方面起到了作用，在商標性使用的判斷上存在用混淆來認定商標性使用的情況，導致商標使用與混淆可能性變為等同概念，因此，其進一步認為，商標侵權的判定不應將商標性使用作為前提條件，最多將其作為判斷是否存在混淆可能的參考②Dinwoodie and Janis, "Confusion Over Use: Contextualism in Trademark Law" (2007) 92 Iowa Law Review 1597, P:1597.。國內有些學者對后者的理論也表示贊同，認為在商標權利維持時，商標使用的涵義應當有所限制，防止沒有投入實際使用僅通過國家工商部門注冊的商標給他人選擇標記的權利造成不必要的妨礙。因此，要求商標所有人的使用行為被認定為商標使用的前提是，商標必須發揮了識別功能；但如果被侵害的商標通過投入使用獲得了一定的商譽，此時有必要對其進行傾斜性保護，即不必要求商標人的使用行為發揮了商標的識別功能③李揚:《注冊商標不使用撤銷制度中的“商標使用”界定》，載《法學》2009 年第10期，第99頁。。實際上在這種情形下，商標已經發揮了識別功能。

（二）兩個侵權標準并存不利于商標法理論的統一

侵權標準之所以演進，其根本原因是經濟社會發展的推動，表現在法律層面則是與如何更有利于保護商標人利益密切相關。商標知名度不同，其受到的侵害情況可能有所不同，其適用的侵權標準隨之就有所區別似乎是順理成章，無可厚非的。但是，商標法上存在的上述兩個侵權標準關注的焦點正好相反，前者關注一般商標侵權行為，后者關注馳名商標的侵權行為。兩個侵權標準的存在，既表明商標法在保護一般商標和馳名商標的價值取向方面存在明顯差別，同時，也表明商標法在侵權標準的確定這一基本理論上存在較大的沖突。究其原因，“淡化標準”的確立本身是美國法院對“混淆可能性”這一標準的強行擴張，如果將其列為侵權標準，就會在一定程度上對立法的科學性產生消極影響，不利于商標法理論的統一。

二、商標侵權“混淆可能性”標準存在的合理性

無論在使用模式下還是注冊模式下，商標使用是商標權利產生的實質原因，商標侵權的混淆性標準也就無法繞開商標使用，一定要與商標本質、商標使用結合起來。

（一）商標侵權的本質是商標與特定商品或者服務之間的聯系受到了破壞

商標持有人之所以使用商標，在于利用商標的識別功能，使相關消費者在該標記與特定商品和服務之間建立特定的聯系，該聯系的建立是通過商標使用行為完成的，進而產生了商標專用權。商標專用權就是基于其商標使用產生的權利，是對特定聯系的支配權，這種聯系體現于標記上，就是對標記或者符號的支配權。商標侵權的實質就在于破壞這種聯系。這是我們認識商標權和判斷商標侵權的理論出發點，離開這一基本認識而談論商標侵權標準，必然導致理論的偏離和認識上的錯位。因此，判斷商標使用是否侵權，就要看這種使用行為是否侵犯了商標專有權人對聯系的支配。這里有個前提，就是商標權人和侵權人都必須存在商標使用行為。商標權人通過商標使用行為才能實質上建立起商標權，而侵權人也只有通過商標使用才能侵犯商標權。盡管有學者認為，商標使用這一術語，在商標權取得和商標侵權層面的含義是不同的。④李雨峰：《重塑侵害商標權的認定標準》，載《現代法學》2011年第6期，第48頁。但是，商標使用的內涵應當是一以貫之的，無論是在注冊立法模式下還是在使用立法模式下，只有這樣才能維護商標理論的統一性。如果作為一個法學概念，其基本內涵尚不能明確，就無法進行邏輯推演，更無從建立一個嚴謹的法學理論。在注冊立法模式下，商標注冊以后，若沒有在法定期限內投入使用，此時發生的商標侵權，依然適用“混淆可能性”標準，只不過，此時被告侵犯的是形式上的商標權，這是在注冊模式下，商標立法必須采取的制度安排。在使用模式下，商標侵權則是侵犯實質意義的商標權，因為在這種模式下，商標權的獲得正是通過使用獲得的?？傊?，商標侵權的邏輯在于，原告商標與其附著的商品或服務之間建立了特定的聯系，被告的商標與原告商標相同或者近似，并用于同樣或者相似的商品或者服務上，從而利用了或者有可能利用商標權人通過商標使用建立的聯系，使該類別產品的消費者對商品或服務來源產生了混淆可能性，從而導致侵權產生。無論對于一般商標還是馳名商標，其被侵權時，都要適用混淆可能性標準，與商標本身的知名度沒有相關性。

（二）商標混淆可能性的判斷直接與商標使用相關聯

商標侵權與否，就是要判斷被控侵權商標是否發揮了標記的識別功能，使消費者在標記與商品之間建立起聯系（需要注意的是，我們并不特別關注商標持有人對商標的使用情況，無論在注冊模式，還是使用模式下，商標持有人都取得了專用權。只不過在注冊模式下，商標一經注冊，即產生商標專用權，盡管在理論上屬于形式意義的，但在實踐中與實質權利沒有差別，制度設計上規定在法定期間不使用就會面臨撤銷注冊的風險）。而對商標侵權進行判斷的前提，就是被控侵權的商標必須投入使用，沒有投入使用的商標是無法侵害他人商標權的。當然，偽造、擅自制造、銷售他人商標標識的并不直接構成侵權，因為此時標記的識別功能還沒有發揮，僅僅是一個標記或者符號，行政機關對此行為進行制裁，是基于市場管理的需要。我們在談論商標侵權混淆可能性標準的時候，已經暗含了商標使用的前提。雖然有學者認為，“混淆可能性標準”為侵害商標權的判定標準預設的消費者中心主義模糊了商標法與消費者權益保護法的界限。商標法立法主旨在于保護商標權人的權利，而消費者權益的保護應當由國家行政機關予以保護，在立法上應由消費者權益保護法等擔當⑤李雨峰：《重塑侵害商標權的認定標準》，載《現代法學》2011年第6期，第47頁。。將“混淆可能性”的判斷預設為消費者，有其合理之處?；煜鳛橐环N判斷，屬于主觀認識范疇。商標使用侵權，其衡量的尺度，就在于是否會引起相應領域消費者的混淆。只有消費者混淆了，才會導致商標權人的損失。作為中立的法院，其判斷也應當站在這一立場⑥潘天怡、李英洪：《商標法中“第二含義”的確認與保護》，載《廣西大學學報（哲學社會科學版）》2012年第5期，第73頁。。在我國商標司法實踐中，對被控侵權商標是否造成混淆可能的重視程度不夠，沒有進行消費者混淆情況調查，執法者往往通過簡單的商標比對，根據自身體驗或者假想體驗，作出混淆可能性的認定。因此，存在的現實情況是，消費者有時并沒有對商品發生混淆，但法院判決認定產生了混淆。這只是法律適用中存在的問題，或因為司法力量不足，或因為執法手段不科學。無論如何，在判斷沖突商標是否造成相關領域消費者混淆時，交由第三方采取調查取樣的辦法比較科學和公正。當然，這是探討與商標混淆可能性相關的另外一個問題。

三、馳名商標的“淡化”標準歸入商標侵權標準的困惑及分析

商標的實質是標記與特定商品或者服務之間的聯系。他人對聯系的破壞分為三種情況，一是直接利用這種聯系的“搭便車”行為，這直接構成了商標的侵權；二是沖淡這種聯系的“兌水分”行為；三是歪曲這種聯系的“抹黑”行為。后兩者雖然是對商標權人利益的侵犯，但是否構成侵權，進而演化出“侵權的淡化標準”卻值得商榷。權利從法理上講其本義為個人正當的自主性，這種自主性一定是一定范圍內為主體所能支配的，商標權即是如此。但按照他人對馳名商標使用的方式看，馳名商標的淡化并不構成對商標權利人的侵權，因為，他人并沒有在相同或者類似商品或者服務領域使用該標記，這不符合商標侵權的構成要件。根據商標權的禁止效力，商標權人不能禁止他人在不相同或者不類似的商品上使用相同或者近似商標，超出了商標權人支配所屬聯系的范圍。正如“長城”這一商標，既可以用于電器，也可以用于汽車，甚至是文具、調料、罐頭等，不能因為其在某一產品上使用具有一定的知名度，就禁止他人在其他種類商品上使用。馳名商標的淡化及其標準的提出，是為在法律上應對市場主體之間的不正當競爭。但在理論和立法上將其與“侵權混淆可能性”標準并列，則具有不合理擴大權利邊界的嫌疑，也不符合商標侵權的傳統定義。實際情況是，盡管行為人的行為沒有造成混淆，但是其使用標記的行為，也事實會削弱標記與商品或者服務之間的聯系，是對聯系的侵犯，擾亂了市場秩序，破壞了市場公平競爭。美國學者Joseph.P.Bauer認為，商標淡化行為實際上就是一種不正當競爭，其在加州大學洛杉磯分校法律評論中寫道，“無論是為了保護商標權還是維持正常的市場競爭秩序，有必要對傳統商標權作出適當的擴張。對商標淡化的立法，要對商標權人、消費者和市場其他競爭者進行系統保護。淡化行為既是侵犯注冊商標權，同時，也是一種不正當競爭新類型”⑦Joseph.P.Bauer: A Federal Law of unfair competition: What should be the reach of section 43(a) of theLanham Act? UCLA Law Review April,1984.31 UCLA L.Rev.轉引自鄧宏光：《商標混淆理論的擴張》，載《電子知識產權》2007年第7期，第671頁。。淡化行為雖然不像假冒行為那樣，通過擠占商標權人的市場份額直接獲取利益，而是利用馳名商標的品質保證功能，搭馳名商標品牌影響力順風車，開拓市場，節省了經濟成本，但對其他同領域的競爭中形成不正當競爭，同時，如果其產品或者服務的品質不能保證穩定在一個較高水平，長期來講，必然削弱馳名商標的品質保證功能，淡化其顯著性，特別是對馳名商標的丑化行為，直接削弱了馳名商標的品質保證功能。從價值評判角度看，其顯然是一種損人利己的不誠信行為，打破了市場相關主體的利益平衡⑧賀桂華：《誠信原則之于知識產權法的價值解讀》，載《廣西大學學報（哲學社會科學版）》2006年第6期，第123頁。。因此，無論在理論還是實踐中，將淡化行為和淡化標準歸入不正當競爭領域，并由反不正當競爭法予以調整則是比較合適的。

《保護工業產權巴黎公約》第6條之2只是禁止在相同或類似商品使用的商標復制、仿制或翻譯他人馳名商標，并沒有跨類保護。《TRIPS協定》第16條之3雖然規定了馳名商標的跨商品類別或者服務類別保護，但也應當看到該協議的達成，是國際間不同政治和經濟實體妥協的產物。馳名商標的淡化使用行為，畢竟與一般商標的侵權使用行為有所不同，應當在理論上對此有明確的認知。各國的商標法和商標侵權案件的司法實踐似乎沒有爭議，但由于國家間市場經濟發達程度存在差異，政治力量要對本國經濟利益進行保護為基本出發點，以美國法院為代表判定這些行為侵權，實際上是對混淆這一侵權標準進行司法擴張，美國寄希望于擴大馳名商標的跨類適用領域，擴張了馳名商標權，以便對其優勢產品予以更全面的保護，這在《TRIPS協定》中表現尤為明顯。然而，盡管《TRIPS協定》和各國商標法對馳名商標跨類保護作出了規定，但這只是立法技術上的妥協，并不能改變商標法使用理論的統一性。